Тема . Договор

20.11.2013

Правильно говорить во множественном числе – договОры.

Договор, собственность и обязательство – три кита гражданского права.

Слово «договор» может пониматься в трех смыслах:

1) договор как юридический факт – некое обстоятельство, с которым закон связывает возникновение, изменение, прекращение правоотношений. Договор – это сделка: двусторонняя или многосторонняя.

2) договор – документ, в котором содержаться условия соответствующей сделки.

3) договор – система правоотношений, которая возникает на основании договора как сделки.

Многозначность термина «договор» может привести к неоднозначному пониманию того, что говорится в тексте. Наиболее конкретное понимание договора – первый пункт.

Договор – это соглашение, которое направлено на регулирование отношений сторон сообразно и частным интересам.

Нельзя полагать, что договор всегда лежит в сфере обязательственного права. Часто говорят, что договорное и обязательственное право – это одно и то же. Это неверно.

Договор направлен на то, в первую очередь, чтобы породить обязательство, регулировать оборот. Но прежде всего, договор – это сделка, а обязательство – правоотношение.

Кроме того, из договора не всегда возникают обязательства. Например, в отношении вещных обязательств.

Понятие договора в ГК универсально.

Договор (ст. 420) – соглашение (в этом отличие от односторонней сделки) двух и более лиц об установлении, изменении, прекращении прав и обязанностей.

Договор направлен на возникновения таких последствий, для которых одностороннего волеизъявления недостаточно. Мы не можем своим волеизъявлением заставить кого-то построить мост.

Договоры чаще приводят к возникновению обязательств у обеих сторон. Если односторонней сделкой можно создать обязательство для самого себя, то таким односторонним волеизъявлением обязать другое лицо нельзя. Поэтому, чтобы получить от другого лица то, что вы хотите, необходимо согласовать желание ваше с желанием вашего контрагента (это называется согласование воли). Когда желание ваше и желание вашего контрагента связать друг друга юридически значимыми обещаниями совпадает, появляется договор, как акт согласования, чаще всего, противоположно направленных интересов (экономических, прежде всего).

Договор – это согласование воли, прежде всего.

В нашем праве не содержится замкнутого перечня договоров. Стороны могут заключить любой договор, если он не противоречит закону.

Необходимо рассмотреть динамику развития договора.

Сначала рассмотрим понятие договора вообще, а потом в нашем праве.

I.Договор – категория договора достаточно новая. В римском праве такого абстрактного понятия, как договор, не было. В римском праве классического периода существовал замкнутый перечень договорных форм. Если заключался договор, который не подходил под критерии, установленные закрытым перечнем, то это было голое право, которое не подлежало исковой защите. Заключаемые в соответствии с этим перечнем договоры, заключались посредством специальных процедур (стипуляция, литеральная форма, традиция). Характерно, что простого соглашения (как сейчас) было недостаточно, обязательно совершалось какое-то действие (кстати, наше рукопожатие при заключении договора – отголосок тех времен). Суть этого формального ритуального действия в том, чтобы стороны подтвердили свои намерения.

Со временем это требование стало ослабевать, и современное понимание договора (максимально облегченное), в соответствии с которым для договора достаточно простого соглашения, появляется уже в 12 веке. К его появлению приводят два факта: (1) развитие международного торгового права, так как право международное, нельзя требовать от каких-то варваров, что бы они заключали договор по установленным формам; (2) влияние канонического права (особенно свобода договора), в котором выработано концепция «любое соглашение должно исполняться», так как стороны, заключая договор, клялись на сакральном источнике. Постепенно такой подход распространился на все сферы. Если соглашение имело место, значит оно должно свято исполняться.

Наше современное понимание договора, как любого простого соглашения, вырабатывается к 17 веку. Это принципиальнейший этап в развитии гражданского права и договора, в частности. Все, что требовалось, чтобы договор считался заключенным – это присутствие согласования воли. Здесь возникла новая проблема, которая привела к значимой сейчас концепции каузы договора: как разграничивать серьезность или несерьезность намерения сторон, какие соглашения мы будем признавать юридически значимыми договорами? Кауза договора – некая экономическая причина, правовой результат, к которому стремятся стороны договора, типический результат, к которому стремятся стороны при заключении договора. Нет каузы – нет договора. На смены ритуальным действиям приходит кауза. Так, если мы предполагаем, что сделка притворна, мы выявляем ее каузу и переквалифицируем вид сделки. Понятие каузы очень важно в гражданском праве, в силу общей либерализации ее значение будет расти. Когда речь заходит о категории каузы (континентальное понятие), необходимо отличать ее от английской доктрины consideration(вроде встречного предоставление). Суть этой доктрины в том же: отличить настоящий договор от ненастоящего. Изначально подразумевалось по этой доктрине, что договор будет заключен в том случае, если одна сторона уже что-то передала другой. Теперь не нужно реального предоставления, а лишь обмена обещаниями – встречные обещания. Причем это понятие этого предоставления широко (продажа замка за 1 евро будет являться надлежащем предоставлением). Категория consideration несколько уже, чем континентальное понятие каузы. Кауза не всегда заключается во встречном предоставлении, ведь мы видим каузу и в договоре дарения, который никакого встречного предоставления не подразумевает.

Следующим шагом развития договорной концепции стал принцип свободы договора. О свободе договора можно говорить и применительно к римскому праву. Свобода договора не ограничивается возможностью заключать любые договоры, не противоречащие закону. Так в римском праве в рамках перечня форм договоров стороны могли устанавливать любые условия. Сейчас концепция свободы договора подразумевает не только установление любых, не противоречащих закону условий договора, но и заключение любых договоров вообще (предусмотренных и непредусмотренных законом). Свобода договоров наравне с такими принципами, как неприкосновенность собственности и святость договора, – это три основополагающих цивилизационных столпа. Сейчас намечается кризис в концепции свободы договора.

Laesio enormis – несоразмерность цены товары (несоразмерность как меньше, так и больше) – приводит к недействительности договора. Принцип римского права, который существует в континентальном праве по сей день.

Ограничение принципа свободы договора называют одной из причин крушения Римской Империи.

Когда наступает Средневековье, о свободе договора уже речи не заходит. В эту эпоху получает развитие принцип laesio enormis, который стал применяться к любым соглашениям. Этот принцип совпал с представлением канонических юристов о то, как должно быть. В то время, как закрытый перечень договоров они отвергли.

Принцип свободы договора начинает возрождаться к концу 17 века. Происходит это с развитием экономически отношений, когда сдерживание свободы договора стало уже невозможным. Связывается это с доктриной laissez-faire(с фр. – позвольте действовать; на русский можно перевести, как не мешайте работать). Эта концепция привела к пониманию государства в качестве «ночного сторожа», когда государство не должно вмешиваться в регулирование экономических отношений. Адам Смит «Исследование о природе и причинах богатства народов» – раскрывает эту концепцию. Появление этой теории привело к падению любых ограничений свободы договора, во-первых, отмена любых ограничений размера процентных ставок. В эту эпоху господства этой концепции появляются основные европейские кодификации, начиная с французского ГК. После него и вся европейская доктрина исходит из абсолютной автономности воли сторон и абсолютной неформальности договора. Более того, именно во французском ГК появляется определение-девиз договора: договор имеет силу закона для тех, кто его заключил. Т.е. лицо, обладающее дееспособностью, свободно в заключении любого договора, но в то же время оно отвечает полностью по этому договору. Тогда эта свобода договора имела значение чуть ли не конституционного принципа. Кроме того, суды в пределах господства этой идеологии исходили из того, что суд не может вторгаться в волю сторон и изменять условия договора (договор для сторон как закон); не существует никаких более высоких стандартов, в связи с которыми могут быть изменены условия и нарушена воля сторон судом. Все это квинтэссенция свободы договора, ничто не может стоять выше их договора. Но при этом ничто не спасет сторону от ответственности по договору, ведь договор – это закон.

Такой сверхлиберальный подход продержался до конца 19 века. Потом начинается закат свободы договора – ограничение этой свободы. Это связывают с принятием антимонопольного законодательства США, например, Акт Шермана. Такие ограничения поначалу носили слабый характер.

Дело ЕСПЧ 2001 года: несколько голландских проституток обратились с иском к правительству Нидерландов, потому что те не признавали их деятельность как предпринимательскую. ЕСПЧ устанавливает, что услуги этих женщин – договор оказания услуг, и их можно рассматривать как предпринимателей. Это еще один пример свободы договора, когда происходит отступление от старого принципа нравственности.

В любом случае свобода договора не должна быть безграничной, так как это приводит к ущемлению прав экономически слабых сторон и извращению самого принципа свободы договора. Однако возникла ситуация, когда уже установленная безграничная свобода договора в законодательстве (ГК Франции, например) привела в невозможности ограничения этого принципа, так как никаких механизмов для этого не было. Тогда происходит так называемое «бегство в общие положения»: за неимением каких-то ограничительных механизмов, суды бросились к общим положениям гражданского права. Эти ограничители, которые выработались немецкими и французскими судами:

1. договор не должен противоречить общественному порядку;

2. договор не должен противоречить добрым нравам;

3. договор не должен противоречить принципу доброй совести;

4. договор не должен противоречить установленным законом ограничениям.

Первые три критерия подвергались серьезной критике, так как были «каучуковыми», т.е. были слишком сильно привязаны к личности судьи, социальным условиям и т.п. Возникала возможность признать недействительным любой договор.

Эти ограничения нуждались в конституционализации, т.е. в закреплении в законе. Сначала это установилось в сфере договоров социального найма жилья и в трудовом праве (ограничение трудового дня, минимальная заработная плата) – возвращение государства в регулирование экономического оборота. Затем уже в 20 веке ограничения устанавливаются в потребительском праве. Можно заметить, что все эти меры направлены на защиту экономически слабых сторон. Сейчас в европейском праве защита этих экономически слабых сторон очень распространена.

II.В нашем ГК свободе договора посвящена ст. 421.

Тема для нашего ГП больная.

Ст. 421 декларирует, что субъекты ГП свободны в заключении договоров.

Свобода понимается в двух смыслах (негативном и позитивном):

- никого нельзя заставить заключить договор (кроме случаев, когда лицо взяло на себя обязанность заключить договор или когда это установлено законом);

- стороны могут заключить любой договор, как предусмотренный, так и непредусмотренный законом, могут заключить смешанный договор. Это традиционное понимание свободы договора.

Принцип свободы договора в первую очередь заключен в п. 1 ст. 1 ГК, как основополагающий принцип ГП вообще. Это даже не отраслевой, а межотраслевой и даже конституционный принцип (прослеживается в решениях суда). В последнем постановлении КС подает этот принцип как не просто конституционный, а один из основополагающих конституционных принципов.

Реалии же несколько иные. Рассмотрим несколько примеров.

Дело банка Сосьете Женераль Восток: конституционность ст. 1062, которая говорит о требованиях, связанных с играми и пари, которые не подлежат судебной защите. Речь шла о заключении этим банком форвардных контрактов (одновременное заключение договора купли-продажи и договора о выкупе вещи через определенный период по рыночной цене: то есть будет не передача какой-то вещи, а передача разницы в зависимости от того, увеличится рыночная цена или возрастет). То есть такого рода сделки – это некая игра, пари, и защите они не подлежат. В иске банку отказал и ВАС. Банк подал жалобу в КС. Основная проблема, которая рассматривалась, заключалась в том, что на тот момент нашем законом такие форвардные сделки не регулировались. Поэтому суды пошли по пути меньшего сопротивления и нашли ближайшую аналогию – игры и пари. КС сказал по этому вопросу следующее. Данные сделки не регулируются нашим правом, но это не должно препятствовать судам при рассмотрении обстоятельств конкретного дела оценить действительное содержание договора, существо этого договора и решить вопрос об удовлетворении исковых требований в соответствии с вытекающими из конституции общими началами и смыслом гражданского законодательства. Среди таких начал, вытекающих из конституции, указывается и ст. 421 ГК. Таким образом, сама по себе ст. 1062, которая регулирует другую сферу, не препятствует удовлетворению требований на основании форвардного контракта, если этот контракт соответствует общим критериям договора. Стало быть, сама ст. 1062 не может рассматриваться как неконституционная. Это решение КС упрекают в незаконченности. На практику это постановление мало повлияло.

Пример с гонораром успеха. Гонорар успеха – то, что получит судебный представитель в случае, если дело будет выиграно в суде. Началась эта история с практики ВАС, который в 1999 году в ИП №48 сказал, что не допускается установление условия о гонораре успеха.

В 2007 году КС рассмотрел это дело в Постановлении №1-П от 2007 года, которое имеет значение для применения на практике ст. 241 ГК. КС сказал, что установление подобного рода соглашений о гонораре успеха недопустима.

КС сказал, что свобода договора в ее конституционно правовом смысле предполагает равенство и свободу воли сторон. В то же время конституционно заключаемая свобода договора не должна приводить к отрицанию и умалению прав других лиц. Эта свобода не является абсолютной, и может быть ограничена, но с соблюдением требований ч. 3 ст. 55 Конституции (только ФЗ и только в той мере, в какой это необходимо). Свободу договора можно ограничивать: в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства – ограниченный перечень.

Свобода договора имеет и некие объективные причины, которые определяются публичным правопорядком. Речь идет о недопустимости распространения договорных отношений и лежащих в их основе принципов на те области жизни, которые связаны с реализацией государственной власти. Поскольку органы гос. власти и их должностные лица обеспечивают осуществление народом своей власти, их деятельность как сама по себе, так и ее результаты не могут быть предметом частноправового регулирования (ядро этого постановления) решения суда, так же как и реализация гражданских прав и обязанностей не может предопределять конкретные решения гос. органов и должностных лиц. Заключая договор возмездного оказания услуг, стороны будучи свободны в установлении цены, порядка и срока оплаты, не праве изменять императивное требование о предмете договора. Стороны не могут обусловить оплату вознаграждения принятием конкретного судебного решения, потому что судебное решение не может выступать ни объектом гражданских прав, ни предметом какого-либо гражданско-правового договора. Включение в текст договора о возмездном оказании правовых услуг условия о выплате вознаграждения в зависимости от принятия выгодного для нанимателя решения, расходится с основными началами гражданского законодательства, допускающего свободу сторон в определении любых условий договора, поскольку в данном случае это означает введение иного, не предусмотренного законом предмета договора. Это постановление является одним из наиболее спорных решений в отношении гражданско-правового регулирования.

Что значит, нельзя устанавливать иной предмет договора? Такого ограничения нет. В этом и суть свободы договора, что можно заключать соглашение в отношении любого предмета, если это не запрещено законом. Кроме того, нельзя говорить о том, что если стороны заключают договор оказания правовых услуг, предметом этого договора будет деятельность или решение суда, так как в данном случае предметом будут сами юридические услуги. С точки зрения свободы гражданско-правового договора, стороны могу заключить договор, в соответствии с которым оплата будет производиться в связи с условиями, которые могут даже не зависеть от усилий сторон. А в нашем случае, судебное решения как раз-таки будет зависеть от усилий сторон.

В этом постановлении КС отступил от принципа свободы договора.

КС также указал, что если в законе будет прямо указана возможность такого условия, то можно будет заключать договоры о гонораре успеха. Так КС пытался смягчить свою позицию, но сделал, на взгляд А.О., только хуже, потому что наши суда и так исходят из того, что запрещено все, что не разрешено, а тут КС еще раз указал им на это.

В декабре 2007 года ВАС выдает ИП №121, где в п. 6 разрешается гонорар успеха: при выплате представителю вознаграждения, обязанность по уплате и размер которого были обусловлены исходом судебного разбирательства, требование о возмещении судебных расходов подлежит удовлетворению с учетом оценки их разумных пределов. Хотя сейчас от разумных пределов ВАС начал отходить. ВАС в п. 6 буквально разрешил арбитражным судам игнорировать постановление КС. Де-факто гонорар успеха сейчас возможен в арбитражных судах, но невозможен в судах общей юрисдикции.

Суды очень не любят рассматривать новые варианты договорных форм, поэтому зачастую либо ищут ближайшую аналогию, либо вообще отказывают в рассмотрении.

Наши суды далеки от понятия договора, как «закона для двоих», и принципа pacta sunt servanda.

Различия отношений, связанных с вещно-правовым регулированием, и договорных отношений еще и в том, что регулирование первых ограничено. В вещном праве очень мало диспозитивных норм, а регулирование договорных отношений наоборот. Императивная норм не может быть изменена решением сторон, диспозитивная норма – та, которую стороны могут изменить. Диспозитивная норма – эта та, которая принимается по умолчанию, если стороны не оговорили иное. Нормы, посвященные регулированию договорных отношений в нашем ГК, могут пониматься по-разному. Они сформулированы таким образом, что не имеют прямо выраженного окончания, которое свидетельствовало бы об их диспозитивном или императивном характере. Вообще в гражданском праве принято считать, что нормы, относящиеся к договорному праву, презюмируются диспозитивными, поэтому их императивность должна вытекать из буквального или очевидного смысла. У нас же происходит наоборот: все нормы, которые не снабжены оговоркой «если иное не предусмотрено соглашением сторон», понимаются судами как нормы императивные. Это, наверное, и является основной проблемой нашего договорного права сейчас.

Пленумом ВАС подготовлен проект «О свободе договоров и ее пределах». Если это постановление устоит и будет применяться после упразднения ВАС, то это будет революция. Проект говорит о следующем.

Если условия договора предусмотрены диспозитивной нормой, стороны могут своим соглашением исключить ее применение или изменить ее. При отсутствии соглашения применяется диспозитивная норма.

Далее в отношении только договоров. Применяя названные положения, судам следует учитывать, что норма, определяющая права и обязанности сторон договора, оценивается судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило.

В отношениях, связанных с предпринимательской деятельностью (обе стороны – предприниматели), допустима большая степень свободы договора.

В каком случае норма, регулирующая договорные отношения, является императивной. Норма будет императивной в том случае, если в ней выражен явный запрет на установление договором иного условия. Но даже этот явный запрет не абсолютен, в некоторых случаях из целей принятия этой нормы можно сделать вывод, что запрет распространяется или нацелен на установление условий, которые ущемляли бы интересы одной (определенной) стороны договора. Например, ст. 29 закона о банках, где установлен запрет на одностороннее изменение ставки, когда заемщик – физическое лицо. Но если банк захочет эту ставку снизить, то возможен ли здесь запрет? Тут, несмотря на ярко выраженный запрет, стороны могут договориться о его преодолении.

А если не указано в норме явного запрета? То эта норма все равно может быть расценена судом, как императивная, в некоторых случаях. Но для этого суду нужно установить, что содержащееся в ней правило обеспечивает защиту охраняемых законом интересов либо императивность нормы вытекает из существа договора. Если суд такой вывод сделает, ему необходимо этот вывод мотивировать, указав, какие интересы этой нормой защищаются. В качестве примера ВАС приводит ст. 610, посвященную договору аренды. Если договор аренды заключен на неопределенный срок, то одна и сторон, уведомив другую, может отказаться от аренды. И ВАС признает эту норму императивной.

Если же в норме не содержится прямого запрета, и суд не может сделать вывод, что она императивна, то эта норма является диспозитивной.

Одна и та же норма, применяемая в отношении предпринимателя и в отношении непредпринимателя, может расцениваться по-разному.

В тех случаях, когда какое-то отношение регулируется диспозитивной нормой, и сторона злоупотребляет своим правом, установив соглашением иное правило, нежели в диспозитивной норме, суд может признать соответствующее условие договора недействительным.

ВАС говорит, что ст. 421 подразумевает возможность заключения договора, как предусмотренного ГК, та и непредусмотренного (непоименованного). Если суд имеет дело с непоименованным (не со смешанным), то суд не вправе применять к этому договору правила, применяемые к другим видам договоров. Нормы об отдельных видах могут быть применение по аналогии закона, но только в том случае, если это необходимо для защиты слабой стороны, третьих лиц, публичных интересов.

Contract reference – специальное правило толкования контрактов, в соответствии с которым, если некое договорное условие непонятно и может быть истолковано в пользу одной или в пользу другой стороны, то это условие должно быть истолковано против интересов той стороны, которая это условие в договор внесла.

Ограничение свободы договора в нашем праве идет по двум направлениям.

Есть специальные правила, предусмотренные ГК или законом. Например, при заключении публичных договоров, потребительские договоры, договоры в отношении отчуждения доли в праве собственности.

Есть некое общее правило, которое надо иметь в виду: защита слабой стороны договора. Везде, где мы видим слабую сторону договора, возможно, что суд при рассмотрении этого дела ограничит договорную свободу. В этом направлении интересное значение имеет «Дело Веселяшкина», в отношении которого КС вынес Постановление №4-П от 23.02.1999 года.

Веселяшкины заключили договор срочного банковского вклада. Процентная ставка составляла 31% (по тем лет нормальная ставка), были еще те, кто заключил договор на 90%. Затем инфляция пошла на убыль, и банк в одностороннем порядке снизил процентную ставку.

КС признал неконституционными положения ст. 29 закона о банках в той части, где она предусматривает возможность договором предусмотреть возможность снижения ставок по вкладам. Неконституционно, когда одна сторона является экономически более сильной, отсутствие ограничений свободы договора. Здесь, по сути, введен принцип «всегда защищается экономически слабая сторона договора».

Дата добавления: 2014-03-11; просмотров: 288; Нарушение авторских прав

Мы поможем в написании ваших работ!