Понятие вины. Должник несет ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Как правило, эта ответственность наступает при наличии вины должника

Под виной (culpa) понималось несоблюдение того поведения, которое требуется правом.

Si omnia quae oportuit, observavit, caret culpa (D. 9. 2. 30. 3).

(Нет вины, если соблюдено все, что требовалось.)

Вина (culpa) в широком смысле слова распадалась на два вида: а) умысел (dolus), когда должник предвидит последствия своего действия или бездействия и желает этих последствий, и б) небрежность (culpa - вина в тесном смысле этого слова), когда он не предвидел, но должен был предвидеть эти последствия.

Culpam esse quod cum a diligente provideri potent, non esset provisum (D. 9. 2. 31).

(Вина имеется налицо, если не было предвидено то, что заботливый мог предвидеть.)

Ответственность за умышленное неисполнение обязательства наступает всегда; это положение носит императивный, принудительный характер, и оно не может быть устранено предварительным соглашением сторон.

Celsus putat non vaiere, si convenerit ne dolus praestetur (D. 50. 17. 23).

(По мнению Цельза, недействительно (предварительное) соглашение об устранении ответственности за умысел.)

А потому, если продавец заведомо продал заложенного чужого (раба), то хотя бы было оговорено, что продавец не принимает на себя ответственности по этому поводу (neve eo nomine quid praestaret), тем не менее следует оценить убытки, причиненные его умыслом (D. 19. 1. 6. 9. Помпоний).

Последующие поколения юристов основывали это положение на том, что ­

haec conventio contra bonam fidem contraque bonos mores est et ideo nec sequenda est

(D. 16. 3. 1. 7).

(такое соглашение противоречит доброй совести и добрым нравам и потому не имеет силы.)

Степени вины. Источники различают несколько степеней culpa в тесном смысле слова.

Эта была, во-первых, culpa lata, грубая вина, грубая небрежность, когда не проявляется та мера заботливости, которую можно требовать от всякого.

Lata culpa est nimia neglegentia, id est non intellegere quqd omnes intellegunt (D. 50.

16. 213. 2).

(Грубая вина - это чрезвычайная небрежность, т.е. непонимание того, что все понимают.)

Пример: Приглашен землемер для определения границ владения. По представлению римлян, такое лицо не нанимается на работу, а делает ее в виде услуги (beneficii loco) и получает не плату за работу, а гонорар (honorarium). Такой землемер не несет обязанностей цивильно-правового характера (civiliter obligatus non est). Поэтому он отвечает лишь за умысел, но также и за грубую вину, поскольку culpa lata dolo comparabitur - грубая вина приравнивается к умыслу (D. 11. 6. 1. 1).

Такая расценка последствий грубой вины утвердилась в результате спора между юристами I в.

Quod Nerva diceret latiorem culpam dolum esse Proculo displicebat, mihi (Celso) verissimum videtur (D. 16. 3. 32).

(Нерва говорил, что грубая вина равняется умыслу; хотя Прокул (его ученик) против этого спорил мне (Цельзу) мнение Нервы представляется совершенно правильным.)

Другую степень вины представляла собой culpa velis, легкая вина, именуемая просто culpa. Она имеет место тогда, когда не проявлена мера заботливости, присущая доброму хозяину, заботливому главе семьи - bonus paterfamilias, diligens paterfamilias. Римские юристы выработали тип заботливого и рачительного хозяина ­homo diligens et studiosus paterfamilias (D. 22. 3. 25), который служит мерилом для определения степени заботливости должника при исполнении им обязательства и в связи с этим степени его ответственности за вину.

Поскольку легкая вина предполагает несоблюдение этого установленного юристами мерила, этот вид вины получил впоследствии название culpa (levis) in abstracto, т.е. вина по абстрактному (отвлеченному) мерилу.

Пример: Лицо, получившее вещь в безвозмездное пользование (коммодатарий), отвечает за ту меру заботливости, которую проявляет самый заботливый хозяин, ­talis diligentia praestanda est, qualem diligentissimus paterfamilias adhibet.

В отличие от вины по абстрактному мерилу говорят о третьем виде вины, а именно culpa (levis) in concreto, т.е. о вине, определяемой по конкретному мерилу. Это имеет место, когда должником не соблюдена та мера заботливости, которую он проявляет в своих собственных делах.

В качестве примера можно привести взаимоотношения членов товарищества или общих собственников между собой.

Socius socio culpae nomine tenetur... sufficit etenim taiem diligentiam communibus rebus adhibere, qualem suis rebus adhiberesolet (D. 17. 2. 7. 2).

(Товарищ отвечает перед другим товарищем за вину... при этом достаточно проявлять в общих делах ту заботливость, которую член товарищества проявляет обычно в своих собственных делах.)

В литературе господствует мнение, по которому учение о мере заботливости, применяемой к собственным вещам, diligentia quam suis rebus, является нововведением (притом неудачным) кодификационной комиссии Юстиниана, которая свои взгляды приписала путем интерполяции юристам классической эпохи.

Итак, culpa (вина) чаще всего означает culpa levis, т.е. легкую вину, а именно отсутствие той степени заботливости, которая присуща доброму хозяину; реже имеет место culpa lata, т.е. грубая вина, которая приравнивается к умыслу. Dolus (умысел) и culpa (вина) объединяются в обобщающем понятии culpa в широком смысле этого слова.

Источники упоминают один раз (D. 9. 2. 44) о легчайшей вине (culpa levissima); считают, что по существу это есть то же понятие легкой вины, только более подчеркнуто выраженное. Равным образом по своему значению совпадают с понятием легкой вины такие выражения, как neglegentia - небрежность, imperitia ­неопытность.

Celsus etiam imperitiam culpae adnumerandam scripsit: si quis vitulos pascendos vel sarciendum quid poliendumve conduxit, culpam eum praestare debere et quod imperitia peccavit culpam esse: quippe, ut artifex, inquit, conduxit (D. 19. 2. 9. 5).

(Цельз написал, что неопытность также причисляется к вине; если кто-нибудь взялся пасти телят или починить либо выгладить платье, то он отвечает за вину, а если он дал промах по неопытности, то это есть его вина, поскольку он взялся за работу, по выражению Цельза, как мастер своего дела.)

Мы приводим этот отрывок не только потому, что он освещает вопрос о неопытности как разновидности понятия вины, но и потому, что он характерен для работы юридической мысли Рима. Берутся частные случаи из жизни (выпас скота, починка платья), дается по ним решение (промах по неопытности есть вина), приводится самая сжатая мотивировка (взялся как мастер своего дела) и дается regula iuris, т.е. обобщающий принцип (неопытность относится к вине), причем этот принцип, завершающий цепь суждений юриста-классика Цельза, ставится византийскими кодификаторами в самом начале изложения.

В учении о вине так же, как и в других областях римского права, общий принцип завершал собой здание, которое складывалось на основе решений юристов по отдельным делам:

Ex iure quod est regula fiat (D. 50. 17. 1).

(Из права, действующего в жизни, возникает юридический принцип.)

421. Custodia. Итак, вина есть отсутствие заботливости. Должник, как правило, diligentiam praestare debet - обязан соблюдать заботливость. Но источники оперируют еще одним понятием: custodia - охрана вещи. Гай говорит, что портной, принимающий платье в починку или утюжку, custodiam praestat, отвечает за сохранность вещи; такую же ответственность несет коммодатарий, т.е. лицо, получившее вещь в безвозмездное пользование (Гай. 3. 205 - 206).

В чем же состоит ответственность по custodia и чем она отличается от ответственности по diligentia? Есть основание считать, что custodia возлагала ответственность на должника за кражу доверенных ему вещей, совершенную третьим лицом, независимо от вины должника, а также за вред, причиненный вещам третьими лицами. Особенно это имело место в тех случаях, когда должник по договору принял на себя обязанность охраны вещи - custodia.

Мы читаем в Институциях Юстиниана (3. 23. 3-а): проданный раб бежал или был похищен (до передачи его продавцом покупателю) без умысла или вины продавца; если продавец принял на себя охрану (custodia) раба вплоть до момента передачи, то он несет риск этого случая - ad ipsius periculum is casus pertinet; в противном случае продавец ответственности не несет.

В некоторых случаях обязанность custodia возлагается на должника независимо от особой о том договоренности между сторонами. Это относится к упомянутым случаям принятия вещи для починки или для безвозмездного пользования (коммодат).

Custodia, к которой обязан коммодатарий, превратилась у византийских кодификаторов в exactissima diligentia custodiendae rei - особо тщательный вид заботливости по охране вещи (D. 44. 7. 1. 4).

Понятие custodia выводит нас за пределы вины и ставит вопрос о возможности ответственности должника, независимо от его вины, т.е. об ответственности за casus

-случай.

422. Случай и непреодолимая сила. "Случай" есть техническое выражение для гибели или повреждения вещи, происшедших без вины должника. Если, например, наследник обязан выдать вещь в соответствии с распоряжением завещателя и вещь утрачена, то источники различают:

Culpa heredis res periit, sine culpa periit (D. 30. 47. 4).

(Вещь погибла по вине наследника; вещь погибла без его вины.)

Во втором случае мы имеем дело с casus. Говоря о гибели животных, юрист останавливается на casus mortesque, quae sine culpa accidunt, т.е. случаях и смерти, происходящих без вины (D. 50. 17. 23. i.f.).

По общему правилу, содержащемуся в только что приведенном отрывке, casus a nullo praestantur - за случай никто не отвечает.

Римские юристы различали простой случай от casus maior - vis maior, т.е. от непреодолимой силы, которую они определяли, как случай непредотвратимый, которому невозможно противостоять - casus cui resisti non potest. В виде примеров они приводят: землетрясение, оползень земли, обвал, кораблекрушение, нападение разбойников, пиратов и неприятеля.

Гибель вещи вследствие непреодолимой силы освобождает должника от ответственности за исключением тех случаев, когда действию непреодолимой силы предшествовала вина должника. Это положение было уже разработано у юристов старореспубликанской школы, например у Сервия, и было сформулировано в классическую эпоху следующим образом:

Sed et in maioribus casibus, si culpa eius interveniat, tenetur (D. 44. 7. 1. 4).

(Но и при неодолимой силе должник несет ответственность, если к делу примешивается его вина.)

Современник Цицерона Сервий приводит следующий пример: С моей крыши ветром снесло черепицы, и они нанесли ущерб соседу. Violentia ventorum vim habet divinam

-сила ветра есть сила божественная (D. 39. 2. 24. 4).

За действие "божественной" силы никто не отвечает, но если кровельная работа была плохо сделана, т.е. если есть привходящая вина домовладельца, то наступает ответственность и за стихийную силу.

Eum teneri, si aedificii vitio id acciderit - домовладелец отвечает, если это произошло вследствие недостатков здания (D. ibid).

Другой пример, над которым работал тот же Сервий, чрезвычайно любопытен. Народный трибун Кай Гракх выступил с радикальным проектом аграрной реформы. Его противники, аристократы убили смелого реформатора. Когда шум борьбы отгремел, вдова Гракха, по имени Лициния, обратилась к наследникам Гракха с требованием о возврате вещей, полученных ими в приданое. Наследники отклонили требование на том основании, что взыскиваемое имущество погибло во время народного волнения, окончившегося убийством Гракха. По этому делу дал заключение Публий Муций Сцевола, избранный консулом на 133 г. до н.э., один из основателей гражданского права (qui fundaverunt ius civile) (D. 1. 2. 2. 39), аристократ и верховный жрец. В этом древнейшем из дошедших до нас заключений римских юристов говорится следующее:

Ea sententia Publii Mucii est: Quod res dotales in ea seditione qua Gracchus occisus erat perissent, ait, quia Gracchi culpa ea seditio facta esset, Licinniae praestari oportere (D.

24. 3. 66).

(Вот заключение Публия Муция: Поскольку имущество, полученное в приданое, погибло в том восстании, в котором был убит Гракх, оно подлежит возврату Лицинии, так как самое восстание произошло по вине Гракха.)

Этот пример поучителен потому, что показывает, как римская верхушка использовала цивилистические методы, сводя действия политических противников к "вине".

Если случай с приданым Гракха осветить в терминологии Сервия и последующих юристов, то это значит, наследники Гракха ссылаются на невозможность исполнения, наступившую в результате воздействия непреодолимой силы или божественной силы, как тогда говорили в стиле, близком к стилю первых юристов ­верховных жрецов. Адвокат же со стороны вдовы Гракха парировал это возражение ссылкой на привходящую вину самого Гракха. Из того, что Муций Сцевола высказался против наследников Гракха, Сервий сделал обобщающий вывод, что муж, получивший приданое, отвечает не только за dolus, но и за culpa.

Пределы ответственности по отдельным договорам. Таким образом, римские юристы подошли вплотную к вопросу о том, что необходимо привести в систему объем ответственности должника по каждому из договоров и установить, в каких случаях он отвечает лишь за умысел, в каких также за вину (culpa) и в каких даже за случайную гибель вещи, т.е. без вины.

В основу деления был положен вопрос о том, чьи преимущественно интересы имеет в виду заключенный договор.

(1) Если договор имеет в виду интересы только кредитора, то должник отвечает за умысел (dolus). Выше приводился случай с землемером, который не является цивильно обязанным и не имеет права требовать плату за работу; он отвечает лишь за убыток, причиненный по умыслу. Как правило, римские юристы, исходя из того, что безвозмездная поклажа принимается в интересах поклажедателя (депонента), считали поклажепринимателя (депозитария) ответственным лишь за умысел. К умыслу приравнивалась грубая вина.

(2) Если же договор имеет в виду интересы обеих сторон, то должник отвечает как за dolus, так и за culpa, понимая под этой последней culpa levis. Например, если вещь сдана на хранение за плату, то хранитель отвечает не только за dolus, но и за culpa. То же самое имеет место в отношении нанимателя вещи (за плату), а также в отношении обязанности возврата приданого, где в пользовании приданым заинтересован муж, а в возврате приданого заинтересована жена. Ответственность за culpa применялась, как правило, к большинству договоров, в том числе и к договору ссуды, т.е. предоставлению во временное безвозмездное пользование. Модестин обосновывал это тем, что и в договоре ссуды обе стороны заинтересованы: ссудополучатель - в пользовании вещью, а дающий вещь в пользование заинтересован в ее обратном получении (Collatio. 10. 2. 1). Позднейшие юристы считали, что ссуда совершается в интересах только должника, но объем ответственности оставили тот же (culpa, точнее, culpa levis).

Я тебе дал раба-маляра во временное безвозмездное пользование, он на работе упал с лесов и разбился; убыток несу я, хозяин его, если нет твоей вины - так решал вопрос юрист конца республики Намуза, ученик Сервия. Но если веревка и скрепы оказались ветхие или леса плохо собраны, то вина твоя и ответственность твоя (D.

13. 6. 5. 7).

(3) По некоторым договорам источники ограничивают ответственность должника случаями несоблюдения той степени заботливости, которую он применяет к своим делам (diligentia quam rebus suis). Это относится к ответственности члена товарищества перед другими сотоварищами (п. 524).

(4) Когда на должнике лежит обязанность особой охраны, custodia, он отвечает и за случайную гибель вещи.

(5) Особо стоит вопрос об ответственности судовладельцев и содержателей постоялых дворов и сараев (для помещения в них животных) за целость принятых ими вещей (receptum nautarum cauponum et stabulariorum). В силу эдикта претора эта категория лиц несла ответственность не только за вину, но и за случай (п. 547).

§ 126. Учение о возмещении убытков

Убытки договорные и деликтные. Ответственность должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства выражалась в Риме преимущественно в обязанности возместить убытки (damnum praestare).

С обязанностью должника возместить убытки мы имеем дело как при нарушении им договорных обязательств, так и при совершении им неправомерных действий, не связанных с договором, т.е. при совершении деликта (damnum iniuria datum - вред, причиненный неправомерно, по деликту).

Таким образом, мы можем говорить о возмещении убытков в обязательственном праве вообще, т.е. как в договорном, так и в деликтном праве.

425. Объем возмещения убытков. Из Институций Гая (4. 47) мы знаем, что формула присуждения (кондемнации) могла гласить либо: а) quanti ea res erit, tantam pecuniarii condemnato - сколько эта вещь будет стоить, столько денег присуди, либо б) quiquid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona, eius condemnato - что по этому делу надлежит исполнить по доброй совести, столько присуди.

(1) В первом случае возмещение убытков сводится к возмещению действительной стоимости вещи - vera rei aestimatio, iustum pretium rei. Например, завещатель обязал наследника дать легатарию вещь, составляющую собственность третьего лица. Если это последнее не желает продать эту вещь или требует за нее неумеренную цену, то обязанность наследника ограничивается уплатой "действительной" цены вещи (D. 32. 14. 2). Нередко речь идет об умеренной оценке

-moderata aestimatio (D. 39. 2. 40).

(2) В развитом римском праве мы чаще всего имеем дело со вторым способом возмещения убытков в виде широко формулируемого quidquid dare facere oportet. В этих случаях говорят о присуждении "интереса". Id quod interest interdum pretium egreditur si pluris interest, quam res valet, т.е. интерес часто превышает цену вещи или интерес бывает больший, чем стоит вещь (D. 19. 1. 1). Слово interesse означает "быть между", "составлять разницу". Присуждается разница (interesse) между тем предположительным состоянием имущества кредитора, какое было бы, если бы договорное обязательство было исполнено должником, или если бы деликт не был совершен, и тем действительным имущественным положением, которое создалось вследствие неисполнения договора или совершения деликта. В данном случае дело не ограничивается возмещением стоимости вещи:

Non corpus solum aestimatur, sed potius quanti interfuit (D. 9. 2. 21. 2).

(Оценивается не столько вражденная вещь, сколько интерес.)

Гай приводит следующий пример, который воспроизводился и младшим поколением юристов:

Если из труппы актеров или из оркестра музыкантов один был убит, то не только производится оценка убитого, но сверх того учитывается и то, насколько обесценились прочие, оставшиеся. То же имеет место, если будет убит один из пары мулов или одна из четверки лошадей (Гай. 3. 212; D. 9. 2. 22. 1. Павел). Понятие

"интереса" раскрывается в источниках как совокупность положительного ущерба и упущенной выгоды: Quantum mea interfuit id est quantum mihi abest quantumque lucrari potui (D. 46. 8. 13). (Мой интерес, т.е. то, чего мне положительно недостает, и то, что я мог выгадать.) Или, как в другом месте выражается Ульпиан: Non solius damni, puto et lucri habendam rationem (D 13. 4. 2. 8).

(Не только ущерб, но и выгода принимается во внимание.) Эти два элемента впоследствии стали сокращенно называться damnum emergens et lucrum cessans, т.е. возникший ущерб и упущенная выгода.

Убытки прямые и косвенные. Однако римские юристы не идут слишком далеко в определении размера убытков. Прежде всего, не принимается во внимание особая ценность, которую предмет представляет для данного лица ввиду особой привязанности или расположения. Так, например, если убит раб, который тебе особенно дорог потому, что он твой внебрачный сын, то это обстоятельство не учитывается.

Pretia rerum non ex affectione nec utilitate singulorum, sed communiter fungi (D. 9. 2. 33).

(Цены вещей определяются не привязанностью и особым интересом отдельных лиц, а их значением для всех.)

Павел повторяет это положение вслед за юристом I в. Секстом Педием. Это есть приближение к действительной и справедливой оценке, о которой говорилось выше.

Далее, присуждению подлежат только убытки, находящиеся в непосредственной близости с самой вещью - circa rem ipsam.

Cum per venditorem steterit, quominus rem tradat, omnis utilitas emptoris in aestimationem venit, quae modo circa ipsam rem consistit (D. 19. 1. 21. 3).

(Если проданная вещь не была передана по обстоятельствам, зависящим от продавца, то во внимание принимается интерес покупателя, но лишь поскольку он близко связан с самой вещью.)

Пример приводится такой. Некто продал пшеницу, но не сдал ее покупателю, и рабы покупателя заболели и погибли от голода. Взысканию подлежит стоимость пшеницы, а не стоимость погибших от голода рабов. Юрист считает, что убыток от гибели рабов не связан непосредственно с несдачей пшеницы (non circa ipsam rem), а является более отдаленным.

Более отдаленные убытки присуждались при наличии умысла или когда контрагент (продавец или наниматель) знал о наличии порока и скрыл его. Правило о различии в этом отношении случаев, когда продана заведомо вещь с пороками и когда продавец не знает о пороке вещи, восходит ко временам Марка Порция Катона (около 200 г. до н.э.), на которого ссылается Цицерон.

Cum in vendundo rem eam scisset et non pronuntiavisset, emptori damnum praestari oportere (Cicero, De offic. 3. 86).

(Если, продавая вещь, продавец знал о пороке и не предупредил, то он должен возместить покупателю убыток.)

Близко к вопросу об убытках непосредственных и более отдаленных подходит вопрос о причине, непосредственно вызвавшей ущерб, и, с другой стороны, о причинной связи, прерванной вмешательством привходящих обстоятельств; этот вопрос имеет значение при обсуждении ответственности по деликту.

Damni iniuriae actio ob ea ipsa sit, quae non extrinsecus alia causa oblata, damno quis anectus est (D. 19. 2. 57).

(Требование об убытках от правонарушения должно быть связано с тем самым обстоятельством, от которого понесен ущерб, без привнесения другой причины извне.)

Это обобщение иллюстрируется у Лабеона следующим примером. Домовладелец сдал примыкающий к его дому участок соседу в аренду. Сосед возводил у себя здание и выкопанный для фундамента грунт сбрасывал на арендуемый участок. Образовалась куча земли, которая вследствие непрерывных дождей настолько намокла, что влага проникла в дом арендодателя и дом обвалился. Лабеон, а вслед за ним его ученик Яволен считают, что в данном случае имеется налицо alia causa extrinsecus oblata - привходящая извне другая причина; поэтому деликтная ответственность отпадает, вопрос может идти о том, нарушил ли арендатор свои обязанности по арендному договору или не нарушил.

Зачет выгоды с ущербом. Особое место в учении об убытках занимает вопрос о том, допускается ли или не допускается зачет в покрытие убытков, возникших от какого-либо действия или события, той выгоды, которая получается от того же действия или события (compensatio lucri cum damno).

Римское право не дало этому вопросу окончательного разрешения. В источниках приводится следующий пример. Один из участников товарищества поставил своего раба приказчиком в общем торговом деле. Этот раб повел операции товарищества небрежно, отчего получился убыток, однако по другим сделкам получилась прибыль. Марцелл считает, что за убыток отвечает хозяин раба, а не товарищество в целом, прибыль же идет за счет всех товарищей. Таким образом, в этом случае non compensandum lucrum cum damno - прибыль не зачитывается с убытком (D. 17. 2.

23. 1).

В другом случае одно лицо вело дела отсутствующего лица без поручения, причем проводило операции, которых отсутствующий не делал бы, например, покупало неопытных рабов-новичков. Тут прибыль относилась за счет отсутствующего, а убыток падал на лицо, ведущее его дела без поручения. Однако ­

si in quibusdam lucrum factum fuerit, in quibusdam damnum, absens pensare lucrum cum damno debet (D. 3. 8. 10.)

(если по некоторым делам получилась прибыль, а по другим убыток, то отсутствующий обязан засчитать прибыль с убытком.)

В данном случае имеет место compensatio lucri cum damno - зачет прибылей и убытков.

Раздел VIII ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ДОГОВОРОВ И КВАЗИКОНТРАКТЫ Глава 31 КЛАССИФИКАЦИЯ ДОГОВОРОВ

§ 127. Контракты и соглашения (pacta)

428. Особенности понятия римского договора. Обязательства из договоров составляют основную и наиболее распространенную категорию обязательств. Однако не всякий договор, понимая его как согласное выражение воли (соглашение) двух противостоящих сторон, направленное на установление того iuris vinculum, той правовой связи, которая составляет содержание обязательства (см. п. 279), признавался в римском праве в качестве основания для возникновения обязательства, защищаемого иском. Договоры делились у римлян на contractus (контракты) и pacta (соглашения).

429. Понятие контракта. Контрактом (по терминологии классического права) считался договор, признанный цивильным правом и снабженный исковой защитой. В эту категорию были отнесены лишь известные виды договоров, в древнейшую эпоху ­исключительно строго формальные, в классическую эпоху также и некоторые (но

опять-таки исчерпывающим образом означенные) неформальные договоры.

Гай в своих Институциях говорит:

... videamus de his (подразумевается obligationibus) quae ex contractu nascuntur, harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu (3. 89).

(... рассмотрим обязательства, возникающие из контракта. Таких обязательств четыре вида: ибо обязательство возникает или посредством передачи вещи, или путем произнесения слов, или на письме (путем письменного акта), или вследствие самого соглашения.)

Res, в смысле передачи вещи, verba - произнесение слов, litterae - письмо, consensus - выражение согласия, таковы различные основания возникновения обязательства из контракта, различные causae obligandi (основания установления обязательственной связи).

430. Основные виды контрактов. Отсюда - четыре основных вида контрактов: реальные (т.е. устанавливающие обязательство с передачей вещи, re), вербальные (или словесные, устные), литеральные (т.е. письменные) и консенсуальные (при которых обязательство возникает вследствие одного consensus, соглашения, без каких-либо формальностей).

Необходимо иметь в виду, что без consensus вообще не может быть договора; особенность консенсуальных договоров, в отличие от других видов, заключается в том, что в то время как при всех других категориях контрактов для установления обязательства требуется, помимо соглашения (consensus) сторон, еще какой-то момент (verba, litterae, res), при консенсуальных контрактах consensus (выраженное вовне) является не только необходимым, но и достаточным моментом для установления обязательства.

В приведенную классификацию Гаем не включен древнейший формальный контракт

-nexum. Надо думать потому, что в ту эпоху, когда жил Гай, эта форма контрактов утратила всякое практическое значение; упоминание о нем у Гая встречается (3. 175) в связи с вопросом о прекращении обязательства (относительно nexum - см. п. 457).

С другой стороны, в классификацию Гая не вошли так называемые contractus innominati (безыменные контракты), первые следы признания которых относятся к I в. нашей эры (юрист Лабеон) и которые окончательно сложились в законодательстве Юстиниана. Под названием безыменных контрактов разумеют некоторые договоры о взаимных предоставлениях, принятые под защиту цивильным правом тогда, когда перечисленные выше категории контрактов уже сложились в виде определенного исчерпывающего перечня, а между тем развивавшийся оборот не удовлетворялся этим замкнутым кругом договоров и требовал допущения новых видов договоров. Такого рода договоры, в качестве общей категории, не получили у римских юристов определенного названия (nomen), вследствие чего в средние века эту группу контрактов назвали "безыменными", contractus innominati.

В праве Юстиниана безыменные контракты были сведены к четырем группам: do ut des (передаю тебе вещь с тем, чтобы ты в свою очередь передал мне вещь), do ut facias (даю тебе вещь, чтобы ты совершил для меня определенное действие), facio ut des (совершаю для себя определенное действие с тем, чтобы ты дал мне вещь), facio ut facias (совершаю для тебя известное действие с тем, чтобы ты совершил для меня определенное действие).

Безыменные контракты с точки зрения основания (и вместе с тем - момента установления обязательственной связи) ближе всего стоят к реальным контрактам: подобно тому, как реальный контракт устанавливает обязательство передачей вещи, так безыменный контракт - исполнением одной стороной своей обязанности. (Об отдельных видах безыменных договоров - см. п. 534 и сл.)

431. Понятие и виды pacta. В противоположность контрактам, под именем pacta были известны неформальные соглашения, не пользовавшиеся по общему правилу исковой защитой. Правда, среди контрактов также была одна группа совсем неформальных договоров, это - консенсуальные контракты, обязательная сила которых возникает, как указано выше, путем простого соглашения, consensus. Но к консенсуальным относятся только четыре определенных контракта: emptiovenditio (купля-продажа), locatio-conductio (наем), mandatum (поручение) и societas (товарищество). Категория же pacta охватывала самые разнообразные соглашения, какие только встречались в жизни, за пределами перечисленных выше контрактов, получивших защиту в нормах цивильного права.

С течением времени из этой широкой категории неформальных соглашений - pacta ­некоторые все-таки получили признание, одни - путем присоединения их (в качестве дополнительной оговорки) к какому-либо контракту (так называемые pacta adiecta, добавленные, присоединенные), другие получили защиту в преторском эдикте (pacta praetoria), третьи - в императорском законодательстве послеклассической эпохи (pacta legitima). Этот факт наделения некоторых pacta исковой защитой послужил основанием для разделения pacta на pacta vestita ("одетые", т.е. снабженные иском) и pacta nuda ("голые", исковая защитой не снабженные).

§ 128. Квазиконтракты ("обязательства как бы из договоров")

432. Понятие квазиконтракта. Римские юристы не могли не подметить того факта, что кроме обязательств, возникающих из договоров, а также из деликтов (правонарушений), в жизни возникают обязательства и в ряде других, самых разнообразных случаев. Но, подметив этот факт, римские юристы не выработали определенной классификации всех разнообразных случаев.

Гай в своем произведении "Aurea" сначала различает обязательства, возникающие из контрактов (ex contractu), из деликтов (ex maleficio), а все остальные случаи объединяет в общую группу, так сказать, смеси, ex variis causarum figuris (т.е. возникающие из различных видов оснований - D. 44. 7. 1. pr.). В том же произведении есть указание (его подлинность сомнительна) на четырехчленную классификацию: ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio, quasi ex maleficio. Эта четырехчленная классификация была воспринята и в Институциях Юстиниана (3. 13. 2).

Разумеется, указание, что обязательство возникает "как будто из договора", "как бы из договора" (или "как бы из правонарушения"), еще не определяет сущности такого основания обязательства. Это - не определение, а сравнение: употребляя такое название, хотят сказать, что бывают случаи, когда договора нет, и тем не менее возникает обязательство, очень напоминающее договорные обязательства; например, если лицо, которому другое лицо не поручало ни общего управления своим имуществом, ни выполнения какого-либо определенного дела, берется по своей инициативе за ведение дела этого другого лица, то при известных условиях между этими двумя лицами возникает обязательство, аналогичное тому, какое устанавливается договором поручения.

Отдельные случаи обязательств "как бы из договора" излагаются ниже (п. 553 и сл).

Глава 32 ВЕРБАЛЬНЫЕ (УСТНЫЕ) КОНТРАКТЫ § 129. Стипуляция

Определение. Вербальным (т.е. словесным, устным) контрактом называется договор, устанавливающий обязательство verbis (словами), т.е. договор, приобретающий обязывающую силу посредством и с момента произнесения известных формул или фраз.

Важнейшим видом вербальных контрактов является стипуляция. Гай дает следующее определение:

Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione, veluti dari spondes? spondeo; dabis? dabo; promittis? promitto; fidepromittis? fidepromitto; fideiubes? fideiubeo; facies?

faciam (3. 92).

(Вербальное (словесное) обязательство возникает посредством вопроса и ответа, например: обещаешь ли дать? обещаю; дашь ли? дам; ручаешься ли? ручаюсь; сделаешь ли? сделаю.)

Стипуляцией называется устный договор, заключенный посредством вопроса будущего кредитора и совпадающего с этим вопросом ответа со стороны лица, соглашающегося быть должником по обязательству:

Stipulatio autem est verborum conceptio, quibus is qui interrogatur, daturum facturumve se, quod interrogatus est, responderit (D. 45. 1. 5. 1).

(Стипуляция есть словесная формула, в которой лицо, которому задается вопрос, отвечает, что оно даст или сделает то, о чем его спросили.)

434. Терминология. Значение терминов stipulatio и главнейшей ее формы sponsio, а в связи с этим и происхождение стипуляции, объясняется различно. В источниках римского права stipulatio иногда понимается как происходящая от stips монета (Фест), от stipula - стебель, палка (festuca, vindicta), от stipulus - крепкий, stipulum firmum (I. 3. 15. 1), stipulor от stipo, я утверждаю; слово sponsio, spondere объясняется иногда от sua sponte (т.е. добровольно), чаще - от греческого spondai, жертвенное возлияние (Verrius у Феста).

В науке римского права очень распространено объяснение возникновения stipulatio на почве обычая подтверждать обещания клятвой или присягой, защищавшейся религиозными (а не правовыми) нормами. В то время, когда этот первоначальный религиозный характер стипуляции еще не изгладился, употреблялась только строгая форма стипуляции - sponsio; постепенно религиозный элемент - клятва, присяга, ­отпал, а обещание составило содержание светского договора стипуляции. Другие авторы считают sponsio первоначальной формой поручительства, получившей потом распространение в качестве общего способа установления договорных обязательств. Есть даже мнение, что sponsio и stipulatio имели различное происхождение: стипуляция как единый вербальный контракт стала известна только в классическом праве, первоначально же stipulari означало только акт кредитора, a spondere - акт должника; при этом применение sponsio (хотя оно и составляло существенный элемент votum, обета божеству) не позволяет заключить, что это обещание давалось на почве какого-то существовавшего до нее долга; sponsio с самого начала была юридическим актом, по которому одно лицо принимало на себя обязательство перед другим.

Неясность происхождения стипуляции сама по себе внушает мысль об очень древнем появлении этой договорной формы. Открытые в 1933 году новые фрагменты из Институций Гая доказывают, что этот договор был известен уже законам XII таблиц (sicuti lex XII tabularum de eo quod ex stipulatione petitur).

Односторонний характер обязательства. Обязательственное отношение, устанавливавшееся стипуляцией, имело односторонний характер: для stipulator, или reus stipulandi (кредитора), из этого договора возникало только право, для promissor, или reus promittendi (должника), - только обязанность.

Совершение стипуляции. Формальные требования, чрезвычайно строгие первоначально, с течением времени были значительно ослаблены. Так, первоначально требовалось, чтобы ответ буквально совпадал в своей редакции с вопросом; а во фрагменте D. 45. 1. 1. 2 Ульпиану (II - III в. н.э.) уже приписывается мнение, что для возникновения стипуляционного обязательства достаточно, если на вопрос dabis? последует ответ quidni? (т.е. почему бы нет?)

В современной науке, впрочем, считают, что такое свободное понимание формы стипуляции сложилось, вероятно, позднее, т.е. что приведенный отрывок источников интерполирован составителями Дигест. "Другое дело, - говорит Ульпиан,

-если должник sine verbis adnuisset", т.е. кивнет утвердительно головой, не произнеся ни слова (D. 45. 1. 1. 2); в этом случае стипуляции нет: вербальный контракт не может быть заключен без verba. Точно так же первоначально придавали большое значение тому, чтобы ответ был выражен тем же глаголом, каким задан вопрос. С течением времени это стало несущественным; перестали придавать значение даже тому обстоятельству, на одном ли языке произносятся вопрос и ответ или на разных, лишь бы они были выражены congruenter, т.е. совпадали бы (D. 45.

1. 1. 6) и лишь бы стороны понимали друг друга; так, вопрос мог быть сформулирован на латинском языке, а ответ дан - на греческом.

По первоначальным понятиям из того, что стипуляция есть единый и цельный акт, следовало, что ответ должен следовать за вопросом непосредственно, а Ульпиан (D.

45. 1. 1. 1) уже считает, что если кредитор, задав вопрос, не надолго (mox) удалится и получит ответ по возвращении, обязательство возникает: intervallum enim medium (по другому чтению - modicum) non vitiavit obligationem, т.е. средний (по другому чтению - умеренный) промежуток времени между вопросом и ответом не препятствует установлению обязательства. Впрочем, и это ослабление формализма стипуляции, быть может, вошло в практику позднее и приписано Ульпиану составителями Дигест: между прочим, в другом месте Дигест (D. 45. 1. 137, отрывок из Венулея, III в. н.э.) прямо говорится, что требуется непрерывный (continuus) акт кредитора и должника; между вопросом и ответом допустим в качестве промежутка только aliquod momentum naturae (некоторый естественный промежуток).

В отношении одной разновидности стипуляции формальные требования оставались устойчивыми; это - форма sponsio (spondense? spondeo); она была доступна только римским гражданам, а не перегринам и должна была произноситься непременно на латинском языке.

Но и в отношении других форм стипуляции, при всех смягчениях формальных требований, в классическом римском праве все-таки прочно сохранились некоторые черты стипуляции как вербального контракта: присутствие договаривающихся сторон в одном месте, устный вопрос кредитора и такой же устный ответ должника, совпадающий по смыслу с вопросом (congruenter). В качестве устного договора стипуляция оставалась недоступной как немому, который не может произнести вопроса или ответа, так и глухому, который не может непосредственно воспринять вопрос или ответ ("Кредитор должен слышать слова должника и, обратно, должник ­слова кредитора", - говорит Гай - 3. 105); не может заключить стипуляции и отсутствующее лицо ("так как стороны должны слышать друг друга" - Ульпиан. D.

Pr.).

В позднейшую, императорскую эпоху былой характер стипуляции как договора, совершаемого в порядке вопроса кредитора и непосредственно следующего за ним и совпадающего с ним ответа должника, сгладился сильнее (в конституции императора Льва 472 г., C. 8. 37. 10, говорится, что все стипуляции, legibus cognitae, т.е. не противозаконные по содержанию, имеют обязательную силу, хотя бы они были совершены по соглашению сторон не в торжественных или прямых выражениях, т.е. в форме вопроса и совпадающего с ним ответа, а quibuscumque verbis, в каких угодно выражениях; но и тогда стипуляция осталась недоступной для глухих и немых, и требовалось, по крайней мере, в принципе - присутствие сторон).

437. Буквальное толкование содержания. Аналогичная эволюция формального начала наблюдается и в отношении самого содержания обязательства. Обязательство, возникавшее из стипуляции, было stricti iuris, т.е. подлежавшее строго буквальному толкованию; яркий пример такого толкования мы находим в источниках (D. 45. 1. 91. pr.) на таком казусе.

Некто стипулировал раба, но раб погиб и не мог быть передан кредитору; в числе других возник и такой вопрос: отвечает ли должник, если смерть последовала вследствие допущенной должником небрежности, если он negligat infirmum (оставил слабого раба без заботы), другими словами, отвечает ли должник только за culpa in faciendo (т.е. за вину, выразившуюся в совершении положительного действия) или также за culpa in non faciendo (т.е. за вину, выразившуюся в несовершении действия). Юрист Павел, давая заключение, именно так ставит вопрос: ...an culpa quod ad stipulationem attinet, in faciendo accipienda sit, non in non faciendo (что касается стипуляции, следует ли понимать вину так, что она должна выразиться в совершении положительного действия, а не в упущении). На этот вопрос Павел дает ответ: quod magis probandum est, т.е. следует признать, что вина при стипуляции должна пониматься в том смысле, что должник отвечает за culpa in faciendo, но не за простое упущение (culpa in non faciendo). Этот ответ мотивируется так: qui dari promisit, ad dandum, non faciendum tenetur - кто обещал дать, отвечает за передачу, а не за другое действие (D. 45. 1. 91. pr.).

Выражающийся в этом заключении культ слова приводил также к тому, что еще Гай

(3. 102) считал стипуляцию недействительной, если на вопрос кредитора: "Обещаешь ли 10 сестерций?" - должник обещает 5; юрист даже не ставит вопроса о признании обязательства в меньшей сумме. Позднее формализм "мягчился и в этом отношении; от имени юриста Ульпиана в Дигестах указывается (D. 45. 1. 1. 4) как общеизвестное положение (constat, известно, - хотя, вероятно, и в данном случае известным оно стало уже ко времени составления кодификации Юстиниана, редакторы которой приписали это положение Ульпиану), что, если на вопрос кредитора, обещаешь ли дать 20, должник отвечает "обещаю дать 10", или наоборот, то обязательство заключено в меньшей сумме, в отношении которой соглашение можно считать достигнутым. Несмотря на такое решение вопроса Институции Юстиниана (3. 19. 5) воспроизводят изложенный выше фрагмент Гая, исходящего из противоположного взгляда.

438. Действие стипуляции исключительно в отношении сторон. Формальный характер стипуляции сказывался также в том, что ее действие ограничивалось непосредственно участвовавшими в ней сторонами. Нельзя было по стипуляции между двумя лицами не только возложить обязательство на третье, не участвовавшее в стипуляции лицо (spondesne Titium mihi centum dare?), но и выговорить предоставление со стороны должника в пользу третьего лица; в этих случаях стипулянту не давали иска, так как стипулянт непосредственно не имел денежного интереса по договору стипуляции, а третьему лицу не давали иска, как не участвовавшему в договоре. Только в том случае, когда стипулянт имеет и личный интерес в договоре, заключаемом в пользу третьего лица, стипуляция получает силу (D. 45. 1. 38. 20).

Равным образом стипуляцию, по которой должник обещал совершение известного действия третьим лицом, делало действительным включение оговорки о платеже должником неустойки на случай неисполнения третьим лицом обязательства (1. 3.

19. 21). Не признавалась действительной стипуляция, когда кредитор стипулировал "post mortem meam (или tuam) dari spondes"?

В этих случаях проводился принцип "ab heredibus incipere obligationes non posse", т.е. действие обязательств не может начинаться с наследников: Гай (3. 100) называет это "неэлегантным". Однако это препятствие обходилось введением в договор добавочного кредитора (adstipulator, см. п. 444), который и мог получить исполнение после смерти главного кредитора, или, еще проще, путем некоторого словесного ухищрения, заменяя выражение post mortem meam - оговоркой cum moriar (и соответственно - post mortem tuam словами: cum morieris).

В праве Юстиниана все эти уловки стали уже ненужными; для окончательного разрешения этого вопроса, возбуждавшего в практике сомнения и представлявшегося неясным, конституцией 531 г. (C. 4. 11. 1) было установлено, что возможно et ab heredibus et contra heredes incipere actiones et obligationes, ne propter nimiam subtilitatem vefborum latitudo voluntatis contrahentium impediatur (т.е. действие обязательств и исков может начинаться в лице наследников, как на активной стороне, так и на пассивной, чтобы от чрезмерной щепетильности в отношении употребляемых выражений не встречала помех широта замыслов контрагентов).

439. Абстрактный характер. Обязательство из стипуляции отличалось абстрактным характером (пп. 296 - 297). Если указанные выше требования относительно порядка заключения стипуляции (вопрос кредитора, совпадающий ответ должника, способность непосредственного восприятия каждым из контрагентов, одновременно присутствующих в месте совершения стипуляции, друг друга) соблюдены, обязательство возникает, независимо от того, какое материальное основание привело стороны к заключению договора, какую хозяйственную цель они преследовали и достигнута ли эта цель.

С точки зрения интересов верхушки рабовладельческого общества, стремившегося всеми мерами закабалить должников, было выгодно оторвать силу договора от его материального основания: должник, и без того фактически находившийся в зависимости от своего социально и экономически более сильного кредитора, еще больше подпадает под его власть и усмотрение. Принцип абстрактности обязательства не лишал, правда, должника права доказывать, что основание, по которому он принял на себя обязательство, не осуществилось; но такое доказательство было для него не всегда фактически возможно, да и требовало нередко времени, а пока отсутствие основания не доказано, кредитор мог уже осуществить свое право.

Абстрактный характер стипуляции (помимо простоты и быстроты взыскания долга) представлял то удобство, что в эту форму можно было облечь любое обязательственное отношение - и заемное обязательство, и обязательство платежа цены за купленную вещь, и т.д. Стипуляцией пользовались нередко в целях новации, т.е. этот договор заключали для того, чтобы прекратить уже существующее обязательство, поставив на его место новое, возникающее из стипуляции (п. 354). Доказав факт стипуляции, кредитор тем самым получал возможность взыскания по обязательству.

Эта черта стипуляции, позволявшая вложить в нее любое содержание и быстро проводить ее в жизнь, делала стипуляцию самой употребительной в практике формой договора; в классическую эпоху это - основная форма оборота.

Необходимо, однако, для уточнения добавить, что абстрактный характер стипуляционного обязательства не доводился до таких крайних пределов, чтобы не признавать силы за стипуляцией, если она по желанию сторон поставлена в связь с той хозяйственной целью, для которой заключалась. Стороны не только могли упомянуть в тексте вопроса и ответа основание, по которому стипуляция совершалась, но и поставить силу стипуляции в зависимость от преследуемой цели посредством включения соответствующего условия или в иной форме, например, si qua mihi nupserit, decem dotis eius nomine dare spondes, т.е. "если кто-нибудь выйдет за меня замуж, обещаешь ли дать 10 в качестве приданого за ней?" (D. 45. 1. 108).

440. Ответственность по стипуляции. Стипуляция не только требовала для самого установления обязательства соблюдения определенной формы, но и по содержанию возникавшее из нее обязательство рассматривалось формально: должник обязан был исполнить только то, что буквально вытекает из произнесенных вопроса и ответа. Эта точка зрения приводила к тому, например, что если должник обязался передать вещь, а она погибла или испорчена, то должник признавался ответственным лишь тогда, если он допустил culpa in faciendo, т.е. своим положительным действием вызвал невозможность исполнения обязательства или ухудшение предмета; если же такое последствие наступило ввиду непринятия должником необходимых мер или его упущений (culpa in non faciendo), должник по стипуляции ответственности не несет (приведенное выше, в п. 437, место источников

-D. 45. 1. 91. pr). Если допущена culpa in faciendo, то, несмотря на гибель вещи, можно предъявить иск из стипуляции на тех же основаниях, как если бы вещь была цела (Pauli Sent. 5, 7, 4); за culpa in non faciendo должник не отвечает.

Установить, допустил ли должник culpa in faciendo или только culpa in non faciendo, не всегда легко. Поэтому кредиторы для ограждения своих интересов стали вносить в стипуляцию doli clausula - оговорку об ответственности за dolus, благодаря которой судья мог установить ответственность должника также в тех случаях, когда по букве договора ее признать было нельзя. По словам Юлиана (D. 45. 1. 53), эта оговорка и имела своим назначением открыть возможность сослаться на такие факты, которые буквальной редакцией договора не могут быть охвачены (quae in praesentia occurrere non possint), а также разрешить всякого рода неясные случаи (ad incertos casus). Папиниан (D. 45. 1. 121. pr.) дает нам и формулировку такой clausula doli: dolumque malum huic rei promissionique abesse abfuturumque esse stipulatus est ille spopondit ille - кредитор стипулировал и должник обещал, что в этом деле нет и не будет злого умысла.

441. Cautio. Для обеспечения доказательства факта совершения стипуляции вошло в обычай составлять письменный акт, удостоверяющий это обстоятельство и называющийся cautio. С течением времени эти стипуляционные документы получили такое широкое применение, что значение стипуляционной формулы (вопрос и ответ) отошло на второй план, и если только обе стороны присутствовали в одном месте, то при наличии cautio предполагалось, что составлению документа предшествовали verba stipulationis (словесная форма стипуляции) (D. 45. 1. 134. 2). Павел выражается даже сильнее: "Если, - говорит он, - в документе написано, что некто обещал что-то, то это считается равносильным тому, что на заданный об этом вопрос был дан соответствующий ответ" (Сентенции. 5. 7. 2).

В конце концов пришли к тому, что документ о стипуляции сам по себе создает предположение о состоявшейся стипуляции: если в документе есть указание, что стороны присутствовали при его совершении, это указание признается за доказательство; и только если будут представлены manifestissimae probationes (очевиднейшие доказательства), что в течение всего того дня, когда составлялся документ, одна из сторон не находилась в месте его составления, не будет придано силы стипуляционному обязательству. Доказательственная сила документа о стипуляции мотивируется императором Юстинианом интересами контрагентов: huiusmodi scripturas propter utilitatem contrahentium esse credendas, т.е. такого рода документы должны приниматься за доказательство в интересах контрагентов (C. 8. 37 - 38. 14).

§ 130. Сложные формы стипуляции. Корреальные обязательства. Adstipulatio. Adpromissio

Множественность лиц в стипуляции. Стипуляция допускала присоединение или к кредитору, или к должнику еще других лиц, в качестве ли самостоятельных кредиторов (correi stipulandi) или самостоятельных должников (correi promittendi), добавочных кредиторов (adstipulatio) или добавочных должников (adpromissio).

Корреальные обязательства. Если два или несколько кредиторов задают должнику одинаковый вопрос, а он дает им сразу общий ответ, то устанавливается отношение, в котором при одном должнике будет несколько кредиторов, равно самостоятельных. "Centum mihi dare spondes?" (обещаешь ли дать мне 100?) ­спрашивает один кредитор. Прежде чем должник дал ответ, тот же вопрос задает другой кредитор: "Eosdem centum mihi dare spondes?" Должник отвечает одновременно тому и другому: "Utrique vestrum dare spondeo" (обещаю дать каждому из вас). Таким путем возникает обязательство, которое раньше было принято называть корреальным, а теперь называют солидарным на активной стороне (см. п. 304). В Институциях Юстиниана (I. 3. 16. pr.) после описания этой формы поясняется, что если ответ должника не будет общим, данным после вопросов и первого, и второго кредиторов, а наоборот, после вопроса первого кредитора последует сейчас же ответ должника, а затем задаст вопрос второй кредитор и на него даст отдельный ответ должник, то корреального обязательства не будет, а будет два отдельных обязательства.

Корреальное (солидарное) обязательство может возникнуть и на пассивной стороне: кредитор предлагает каждому из нескольких должников один и тот же вопрос, одному за другим без перерыва: "Maevi, quinque aureos dare spondes? Sei, eosdem quinque aureos dare spondes?") ("Мэвий, обещаешь ли дать пять золотых? Сей, обещаешь ли также дать пять золотых?"), а должники после этого общего всем вопроса отвечают поодиночке: "Spondeo".

Стипуляция с несколькими равно самостоятельными кредиторами называется активным корреальным (солидарным) обязательством, стипуляция с несколькими равно самостоятельными должниками - пассивным корреальным (солидарным) обязательством. По таким обязательствам et sitpulantibus solidum singulis debetur et promittentes singuli in solidum tenentur, in utraque tamen obligatione una res vertitur: et vel alter debitum accipiendo vel alter solvendo omnium peremit obligationem et omnes liberat (I. 3. 16. 1), т.е. каждый из кредиторов имеет право требовать весь предмет обязательства и каждый из должников отвечает в полном объеме; в обоих обязательствах, однако, содержанием является единый предмет, и если один из кредиторов принимает платеж или один из должников платит, он этим прекращает обязательство всех и освобождает всех (п. 303 и сл.).

Установлением активного корреального (солидарного) обязательства создаются удобства для той и другой стороны: для кредиторов положение облегчается тем, что кто из них будет иметь возможность потребовать исполнения, тот и осуществит свое право; с другой стороны, должник получает то удобство, что может платить любому кредитору. Пассивная корреальность (солидарность) создает для кредитора больше шансов на удовлетворение по обязательству, так как при неплатежеспособности одного из должников сохраняется возможность взыскать с другого (только если кредитор предъявил иск к одному из должников и довел этот иск до litiscontestatio ­см. п. 74), то хотя бы он и не получил удовлетворения, он лишался в доюстиниановом праве возможности предъявить иск к другому корреальному (солидарному) должнику; в праве Юстиниана одна litiscontestatio с одним из корреальных (солидарных) должников сама по себе не освобождала другого корреального (солидарного) должника; только с момента удовлетворения кредитора одним из корреальных (солидарных) должников освобождается и другой (C. 8. 40.

28. 2 - 3).

Несмотря на единство предмета корреальных (солидарных) обязательств (una res vertitur) и тесную связь их между собой, все-таки каждое из них имеет свое самостоятельное существование и свой особый характер; например, одно может быть установлено безусловно, другое - in diem vel sub condicione (на срок или под условием, I. 3. 16. 2) (подробнее - п. 303 и сл.).

444. Adstipulatio. Adstipulatio объясняется Гаем (3. 110 и сл.) следующим образом. При заключении стипуляции между определенным кредитором и должником принимает участие добавочный кредитор, который стипулирует то же самое, что и основной кредитор, причем необязательно, чтобы в этой добавочной стипуляции употреблялись те же самые выражения, что и в основной. Например, основной кредитор задает вопрос: "dari spondes"?; получает соответствующий ответ должника; следом за тем задает вопрос adstipulator, добавочный кредитор, или в тех же выражениях, или в других: "idem fide tua promittis?", должник дает и ему соответствующий ответ. Тем самым первый кредитор становится основным, stipulator, второй - добавочным, adstipulator. В общем, adstipulator - такой же кредитор, как и stipulator: платеж, совершенный adstipulator'y, действителен в той же мере, как и платеж самому стипулянту; adstipulator может, подобно adstipulator'y, предъявлять иск, даже прощать долг. Но он - кредитор добавочный, в интересах главного; все полученное или взысканное он обязан передать главному кредитору.

Полного совпадения по содержанию между стипуляцией основного стипулятора и добавочной стипуляцией adstipulator'a не требуется; но во всяком случае содержание adstipulatio, как обязательства добавочного, акцессорного, не должно быть шире обязательства по основной стипуляции; наоборот, уменьшение добавочного обязательства по сравнению с главным - допустимо (будет ли уменьшение выражаться в размере суммы обязательства или в ослаблении условий, например, основная стипуляция заключена pure, безоговорочно, a adstipulatio - под условием).

Какие практические надобности преследуются этой новой формой? Какие экономические запросы выдвинули ее?

В Институциях Гая (3. 215) мы находим такое указание. Передавая содержание закона Аквилия, Гай сообщает, что второй главой этого закона предусматривался иск против adstipulator'a, совершившего acceptilatio (т.е. прекратившего обязательство) in fraudem stipulatoris, во вред главному кредитору. Из этого можно заключить, что adstipulatio служила правовой формой, отчасти заменявшей принципиально не допускавшееся в то время представительство: вводя в стипуляцию добавочного кредитора, главный кредитор получал возможность заменить себя этим добавочным кредитором при взыскании долга. В классическую эпоху с допущением процессуального представительства это значение adstipulatio отпало.

Другая функция, выполнявшаяся adstipulatio, состояла в том, что с ее помощью можно было получить обещание сделать что-то после смерти кредитора. Обычная (простая) стипуляция была для этой цели недостаточна (п. 438); привлекая добавочного кредитора, выходили таким путем из затруднения: когда умирал основной кредитор, выступал добавочный и требовал от должника исполнения по обязательству (Гай. 3. 117). В праве Юстиниана, когда было допущено стипулировать действие post mortem suam, adstipulatio утратила это значение, а потому вышла из употребления.

445. Adpromissio. Adpromissio описывается Гаем (3. 115 и сл.) так. После того как кредитор задал должнику вопрос: "centum dare spondes?" или "fidepromittis?" или ­"fide tua iubes?" и получил от него совпадающий ответ, он обращается к другому лицу, которое должно участвовать в качестве добавочного должника, с вопросом: "idem dari spondes? idem fidepromittis? idem fide tua esse iubes?", а тот отвечает: "spondeo, fidepromitto, fide mea esse iubeo". Так получается три формы adpromissio: sponsio, fidepromissio, fideiussio.

Общее для всех этих трех форм Гай определяет словами, что здесь за того, кто обещает по стипуляции, обязываются также другие (3. 115), т.е. adpromissio представляет собой поручительство, или договор, по которому третье лицо, в целях обеспечения кредитора (ut diligentius nobis cautum sit, Гай. 3. 117), принимает на себя ответственность по обязательству должника (главного). Обязательство поручителя является акцессорным, добавочным к обязательству главного должника, и в этом качестве существует лишь постольку, поскольку существует главное обязательство, обеспечиваемое поручительством, и в размере, не превышающем размера главного обязательства: nec plus in accessione esse potest quam in principali re -в придатке (каким является поручительство) не может быть большее содержание, чем в основном отношении (Гай. 3. 126); поручительство в меньшей сумме по сравнению с главным обязательством допустимо (Гай. 3. 126); вообще, можно привлечь поручителя in leviorem causam; но если поручитель привлечен in duriorem causam, его обязательство не возникает (D. 46. 1. 8. 7). Законом Корнелия (I в. до н.э.) ограничена вообще ответственность по обязательству creditae pecuniae одного лица перед одним и тем же лицом в одном и том же году 20-ю тысячами сестерций (Гай, 3. 124).

Из трех названных форм поручительства, sponsio и fidepromissio, по словам Гая (3. 118), являются сходными, положение же fideiussor сильно отличается (valde dissimilis). Именно sponsio и fidepromissio могут обеспечивать только вербальное обязательство; напротив, fideiussio употребляется одинаково, возникло ли главное обязательство verbis, или litteris, или re, или consensu. В отличие от sponsio и fidepromissio, fideiussio обеспечивает одинаково и цивильное, и натуральное (т.е. не снабженное иском) обязательство. Далее, sponsor и fidepromissor отвечают только лично, их наследники ответственности по adpromissio не несут; напротив, в случае fideiussio ответственность ложится также и на наследника fideiussor. Ответственность sponsor и fidepromissor была ограничена (по закону Фурия приблизительно II в. до н.э., действие которого распространялось только на Италию) двухлетним сроком; fideiussor отвечает без ограничения сроком.

Существенное значение имело различие в положении sponsores и fidepromissores, с одной стороны, fideiussores с другой, когда выступало несколько поручителей по одному обязательству. В отношении ответственности нескольких сопоручителей ­sponsores и fidepromissores закон Апулея (lex Appuleia неизвестной нам даты) установил, по словам Гая (3. 122), quandam societatem, т.е. своего рода товарищество: если одним из сопоручителей будет уплачено больше, чем причитается на его долю, он может в отношении излишка предъявлять иски к другим поручителям. Более поздним законом Фурия установлено, что несколько sponsores и fidepromissores несут ответственность по обязательству только в падающих на них долях (по времени взыскания) (in... partes diducitur inter eos obligatio et singuli in viriles partes obligantur, Гай. 3. 121). Отменил ли закон Фурия в отношении Италии, пределами которой ограничивалось его действие, закон Апулея - для Гая (3. 122) было неясно (valde quaeritur). Поскольку sponsores и fidepromissores отвечали в пределах падающей на них доли, им было важно знать, сколько же поручителей выступает по данному обязательству и кто они.

Специальным законом (lex Cicereia, прибл. II в. до н.э.) должник обязывался объявлять заранее, сколько поручительств устанавливается в обеспечение его долга и кто именно эти поручители (неисполнение этой обязанности должником давало право поручителям потребовать praeiudicium и освободиться от ответственности по обязательству).

Иначе была поставлена ответственность нескольких fideiussores. Гай говорит о них: сколько их будет числом, каждый из них несет ответственность in solidum, в полном объеме, и кредитору предоставлено искать с того, с кого он желает (3. 121). Некоторое смягчение их ответственности внесено во II в. н.э.: fideiussores (подобно sponsores и fidepromissores) перестали отвечать солидарно: им было предоставлено beneficium divisionis, льгота, состоявшая в том, что, если кредитор требует с одного из сопоручителей полную сумму обязательства, этот сопоручитель мог теперь потребовать, чтобы кредитор разделил сумму долга между всеми поручителями; но если кто-нибудь из сопоручителей умрет, не оставив наследника, или станет неимущим, его доля распределяется между остальными (D. 46. 1. 26). По словам Гая

(3. 123), практика распространила на fideiussores также только что изложенное правило lex Cicereia. Однако и после этого осталось различие в этом отношении между sponsores и fidepromissores, с одной стороны, fideiussores - с другой: если кто­либо из sponsores и fidepromissores окажется неплатежеспособным, его доля не падает на остальных поручителей; если же из нескольких fideiussores окажется платежеспособным только один, на него ляжет вся ответственность.

Поручительство было в Риме распространенной формой обеспечения обязательств. Здесь сказывались, как и вообще в праве, социально-экономические условия римского общества. Бедняк, нуждавшийся в кредите, не мог обеспечить кредитора установлением залогового права, так как не располагал для этого свободным имуществом, и должен был прибегать для этой цели к поручительству. Бог

Дата добавления: 2014-04-10; просмотров: 520; Нарушение авторских прав

Мы поможем в написании ваших работ!