ЭЛЕМЕНТЫ ДОГОВОРА ЗАЙМА

1. Субъектный состав. Займодавец и заемщик. Сторонами договора м.б. любые субъекты ГП. Могут быть исключения, например, ст. 817 - договор государственного займа, но это изъятие, предопределенное особенностями отдельной разновидности и не порочит исходного правила.

Проблема: разграничение договоров займа и кредита. Для кредитного договора закон устанавливает особый субъектный состав (кредитор – только спец.субъект). С учетом того, что заем и кредит – договоры одного рода, поэтому возникает потенциальная возможность того, что стороны будут прикрывать займом незаконную кредитную деятельность. Поэтому надо понять, по каким критериям надо отделять данные договорные конструкции. На уровне ГК такой критерий невычленим, и это создало сложности в практике. На первых этапах, до 21 века, судебная практика ориентировалась на критерий постоянности действий – банковская деят-ть по предоставлению кредита является предпринимательской, а следовательно, если лицо постоянно предоставляет займы, прикрывая банковскую деятельность, то это кредитные отношения. НО какой период? Критерий не подтверждался предписаниями позитивного права. И по этим причинам доктрина и суд.практика отказались от этого критерия. И сейчас используется иной критерий: характер предоставляемого в качестве займа. Ст.5 Закона «О банках и банковской деятельности», то в легальном определении банковской деят-ти по предоставлению кредита – принятие денежных средств и размещение принятых средств на условиях срочности, платности и возвратности. Т.е. предоставление в дальнейшем привлеченных денежных средств. Если ден.средства – собственные, то это не банковская операция, а следовательно, их заем будет займом и только займом. Если денежные средства – привлеченные, то банковская деятельность - кредит. У этого критерия есть определенная логическая основа. Почему только банк в кредите? Если банк привлекает экономически чужие денежные средства, то затрагиваются и отношения третьих лиц, поэтому необходим особый контроль. А если свои денежные средства – нет опасности для иных участников оборота, поэтому не нужны и дополнительные меры контроля. НО критерий этот при всех его плюсах все равно способен создать определенные сложности, потому что критерий экономического порядка «свои – не_свои» не удовлетворяет с правовой точки зрения, потому что все, что я привлек, является, с правовой точки зрения, моим. Возможна же ситуация, когда есть и привлеченные, и собственные, и при заключении договора займа, принципиально невозможно понять, какими именно средствами распорядился. Будет работать принцип добросовестности: если мог распорядиться собственными, то заем. Однако никакого другого критерия из закона не вытекает, и огромный плюс этого критерия - вытекает из закона.

Проблема: возможность заключения договора между ЮЛ – да, потому что возможны любые субъекты.

2. Предмет. Определение называет 2 потенциальных предмета - деньги и иные, чем деньги, родовые вещи. Возможны ли иные предметы? Более общо – если денежные средства, то может иметь место заем? Раз экономическая ф-ия одна и та же, раз правовая функция тоже должна быть одной и той же, то принципиально возможно выступление в качестве предмета денежных средств. П. 3 ст. 810 – возможен возврат в безналичной форме. А раз должен возвратит то, что получил, то может и получить в безналичной форме. Но при этом возникает определенная проблема: договор займа – реальный, и когда предметом выступают наличные деньги, то вопроса с определением момента нет, передал мешок денег – заключен договор; а как быть с безналичными деньгами? Денежные средства находятся на расчетном счете плательщика – банк плательщика списывает, перечисляет на корреспондентский счет банка-получателя, а тот зачисляет на расчетный счет получателя. Возможно три ответа: 1 – когда банк заемщика списывает сумму с расчетного счета займодавца; 2 – в момент, когда денежные средства зачислены на счет банка заемщика; 3 – когда зачислены на расчетный счет самого заемщика. Какой? Очевидно, не 1, потому что заемщик к внутренним отношениям займодавца и заемщика никакого отношения не имеет. Не 3, потому что в таком случае риск незачисления денежных средств на счет заемщика лежит на займодавце ……….… Банки – третьи лица, привлекаемые к исполнению: банк займодавца – займодавцем, банк заемщика – заемщиком. Если банк заемщика – субъект, связанный договорными отношениями с заемщиком, то и риск за его действия несет заемщик. Поэтому суд.практика исходит из того, что обязательство по перечислению считается исполненным в момент зачисления денежных средств на корреспондентский счет банка получателя - ППВАС№5от19.04.1999, п.3.

Если банк один – 2 операции. Платежная операция считается завершенной с момента зачисления денежных средств на расчетный счет заемщика. А ЗАЕМЩИК НЕ НЕСЕТ РИСКА, СВЯЗАННОГО С РАБОТОЙ БАНКА?

Стороны не могут изменить модель реального договора, но могут изменить соглашением момент исполнения передачи денежных средства.

Вопрос такого же порядка стоит и к бездокументарным ценным бумагам (эмиссионные ценные бумаги). Если смотреть на ст. 807, намека на них никакого нет. Но если разбираться подробнее, положительный ответ очевиден. Бездокументарные бумаги являются эмиссионными, а значит, на уровне ценных бумаг они занимают такое же место, как родовые вещи - среди вещей. Раз родовые вещи принципиально м.б. предметом займа, то предметом могут быть и ценные бумаги. А ранее мы уже допустили имущественные права в предмет займа, нет смысла делать шаг назад.

Кроме того, в 807 есть еще один предмет – иностранная валюта и валютные ценности. А в число валютных ценностей входят ценные бумаги, эмитированные субъектами иностранной юрисдикции. По правовой природе это однопорядковые явления с эмитированными субъектами российской юрисдикции. ВАС неоднократно рассматривал дела, где предметом были ценные бумаги.

В проекте в предмет включены денежные средства и бездокументарные ценные бумаги.

3. Цена. Цена - как проценты. Ст. 810 говорит о процентах как плате, то есть процентах регулятивных. Условие о цене не является существенным условием – есть отсылка к ставке банковского процента – если процент не определен, он определяется из ставки рефинансирования. Ставка рефинансирования на сегодняшний день не выполняет ф-ю стоимости денег. Но это относится только к займу денег. Ст. 810 – показатель, относящийся к стоимости денег, применять его к стоимости картошки нельзя. Поскольку адекватного восполнения в законе не существует, определение процентов при займе иных, кроме денег, вещей, является существенным. Исходно проценты – в картошке, но стороны могут изменить.

Ростовщические проценты. Все правопорядки мира с ними борются, но эффективных правил в законодательстве нет. Сначала рассматривали по кабальной сделке, но этот инструментарий применим к ФЛ, и приводит он к недействительности сделки, а это м.б. невыгодным для заемщика. Сегодня рассматривают по ст. 10 – прикройтесь ст. 10 и получите любой желаемый вариант поведения. В проекте – специальное регулирование на этот счет, но сама модель не выбрана – французская, определяющая контроль на входе (в законе определено, какие проценты есть ростовщические) или германская, определяющая на выходе (суд определяет применительно к конкретной ситуации). Проект скорее склоняется к германской модели. НО параллельно разрабатываемый закон о потребительском кредитовании придерживается французской.

4. Срок. Условие о сроке существенным не является – п.1 ст.810 предусматривает специальную восполняющую норму – в течение 30 дней со дня предъявления требования.

5. Форма. Ст. 808. Есть ли коллизия с общим правилом о форме? Есть – нет указания на форму, когда займодавцем выступает ФЛ, а заемщиком – ЮЛ. Какая форма в этом случае? Если 808 исключает общее правило в общем, то ….. Благо, форма не является конститутивным элементом, поэтому влияния на заключенность не оказывает. Только поражение в средствах доказывания. П.2 ст.808 – решает спор о значении расписки. Долго была проблема: расписка – это квазиформа или доказательство? Закон сегодня говорит, что доказательство («в подтверждение»). П.2 ст.812 – исключение из общего правила – допускается ссылка на свидетельские показания, если договор заключен при указанных обстоятельствах. Чтобы сослаться на 812, надо сначала доказать, что сделка была совершена под влиянием обмана и т.д., и только тогда можно будет ссылаться на свидетельские показания при доказывании иных обстоятельств договора.

Дата добавления: 2014-03-11; просмотров: 560; Нарушение авторских прав

Мы поможем в написании ваших работ!