РЕАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ

Реальный характер mutuum. Mutuum (заем) является типичным реольным договором, т. е. таким договором, при котором обязательство устанавливается не простым соглашением (consensus), но передачей вещи (re): пока не произошла передача, говорит Павел, обязательство из реального договооа не возникает (re enim non potest obligatio contrahi, nisi quatenus datum sit –D2.14.17.pr).

Гай (D. 44. 7.1.2), поясняя понятие реальных договоров, отождествляет реальный договор с займом. «Обязательство устанавливается re (т. е. передачей вещи, реально) дачей взаймы». Но из этого не следует делать вывод, что mutuum — единственный реальный договор: кроме mutuum, такой же характер имели commodatum (ссуда, договор о предоставлении индивидуально определен­ной вещи в безвозмездное пользование), depositum (поклажа, договор о безвозмездном хранении вещи), contractus pigneraticius (закладной договор, об отдаче вещи в залог). Но mutuum, как наиболее распространенный и практически важный договор первым приходит на память Гаю, когда он приступает к определению реальных договоров, откуда невольное отождествление займа и реального договора: только в этом смысле и нужно понимать это указание.

Реальный характер договора не означает, однако, что в этой категории договоров consensus, соглашение сторон, не имеет существенного значения: этот момент не является достаточным для возникновения обязательств; но он не перестает быть необходимым моментом. Нет consensus, нет и договора. Римские юристы дают нам, в частности, примеры, когда, несмотря на передачу вещей, обязательство не возникает, потому что между сторонами не con­sensus, a dissensus (разногласие, недоразумение); так, передаются вещи, в ча­стности, деньги, но передающий деньги делает это с намерением дать взаймы, а получающий думает, что ему дают в дар или на сохранение; займа нет, за отсутствием согласия двух воль (Ульпиан» D. 12.1.18. pr. 1).

Соотношение mutuum и creditum. Mutuum представляет собой одну из форм кредита. Павел (D. 12.1. 2) так и говорит, что creditum отличается от mutuum, как род от вида. Родовое понятие creditum имеет место не только при передаче вещей quae pondere numero mensura continentur, но и при передаче индивидуально определенной вещи, когда получающий вещь (например, в пользование, на хранение и т. д.) обязывается возвратить эту же самую вещь. Mutuum есть и разновидность creditum и относится только к вещам, оп­ределяемый мерой, числом, весом, в особенности — к деньгам.

В целях уточнения римской терминологии следует еще упомянуть пояснение смысла pecunia credita, даваемое в Институциях Гая (3. 124) в связи с изложением закона Корнелия о поручительстве. Гай говорит, что именем pecunia credita называется не только сумма, даваемая в долг (credendi causa), но и всякая вообще вещь, в отношении которой при заключении обязательства известно, что она будет составлять предмет долга (которая вводится безусловно в содержание обязательства, deducitur in obligationem).

Предварительное соглашение о заключении займа. Реальному дого­вору займа могло предшествовать неформальное соглашение (pactum) о том, чтобы одно лицо дало, а другое приняло известную сумму взаймы (pactum de mutuo dando, de mutuo accipiendo). Могла быть заключена и стипуляция, по ко­торой одно лицо обязывалось дать другому взаймы. Такое обязательство тол­ковалось (D. 46. 3. 38. рг.), как содержащее в себе молчаливое условие, что к тому времени, когда его придется исполнять, т.е. совершать mutuum, переда­вать валюту, заемщик не утратит своей кредитоспособности. Это обстоятель­ство должен доказать сам заимодавец, иначе он обязан исполнить обещание, а при неисполнении - возместить контрагенту причиненные этим убытки. Равным образом, нарушение pactum de mutuo accipiendo порождать обязанность предполагавшегося заемщика возместить контрагенту интерес, который он имел в помещении своего капитала на условиях, намеченных в pactum.

Nexum как древнейшая форма займа. Mutuum является сранительно поздней формой договора займа. Довольно распространенным в науке рим­ского права является взгляд, что в древнейшем римском праве для этой цели пользовались сначала — формальной сделкой nexum, а затем — стипуляцией.

Сделка nexum сложилась в древнейшую эпоху римской жизни, еще до за­конов XII таблиц. Законы XII таблиц упоминают об этой форме договоров на­ряду с манципацией: cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita ius esto — при совершении nexum и манципации, что будет сказано в торжественной речи, называвшейся nuncupate, то и получит юридическое значение.

Ряд авторов понимает nexum как заложничество или самозакабаление должника для обеспечения платежа долга. Недостаточная полнота и ясность источников не позволяет сделать бесспорный вывод о происхождении и значении nexum.

Nexum представляет собой сделку, совершавшуюся в форме особого обряда, с помощью куска меди и весов (gestum, или negotium per aes et libram). В более отдаленную эпоху, когда еще не было чеканной монеты, gestum per aes et libram имело, так сказать прямой и непосредственный характер: libripens, весодержатель, в присутствии пяти свидетелей взвешивал слиток меди и определял, следовательно, какую.ценность передавал кредитор должнику; потом, в особой торжественной форме (nuncupatio) кредитор объявлял долж­ника (получившего слиток) обязанным к платежу.

В более позднее время, когда вошла в употребление чеканная монета, gestum per aes et libram превратился в простой обряд, заканчивавшийся попрежнему торжественной формулой, посредством которой устанавливалось обязательство уплатить определенную денежную сумму. В этой формуле указывалась передаваемая сумма, возвратить которую обязывается должник, и всякие дополнительные оговорки, какие стороны желали включить в свой до­говор.

В числе таких дополнительных оговорок нередко практиковалось соглашение о процентах, которые сами собой при займе не предполагались, хотя фактически применялись очень широко, как это доказывается мероприятиями, направленными на борьбу, с злоупотреблениями на почве взимания процентов (так, был определен законом наивысший размер процентов; для ростовщиков - feneratores, взимавших проценты свыше дозволенного размера, был установлен штраф в четверном размере, in quadruplum). Обрядовая сторона, вообще говоря, была тождественна, как при манципации, так и при nexum, и различие заключалось в произносимой торжественной формуле, nuncupatio.

Формула nexum в точности до нас не дошла, но приблизительно она вос­станавливается в таком виде: «Quod ego tibi mille asses hoc acre aeneaque libra do, eas tu mihi post annum dare damnas esto» («100 ассов, которые я даю тебе в этой торжественной форме с помощью меди и весов, ты повинен через год мне вернуть»).

Если должнику удавалось своевременно исполнить обязательство, совер­шался противоположный акт (contrarius actus) для его погашения: совершался опять обряд per aes et libram с произнесением обратной формулы.

Обязательство, возникавшее из формальной сделки nexum, отличалось особенно суровыми последствиями. Впрочем, вопрос о последствиях nexum вызывает споры в науке. Именно, более старая точка зрения сводится к тому, что кредитор по сделке nexum, не получивший своевременно платежа oт должника, имел право без суда произвести взыскание своего долга путем manus iniectio pro indicate, наложения руки, как будто было судебное решение, хотя фактически его не было: таким образом, с этой точки зрения nexum отличалось исполнительной силой, подобно судебному решению. Наоборот, ряд авторитетных романистов утверждает, что исполнительная сила nexum не может быть доказана источниками, а следовательно, не может считаться научно обоснованной.

Спорными являются и конкретные меры взыскания, применявшиеся к неисправному должнику из nexum. По господствующему взгляду такой долж­ник (если он в течение 30 льготных дней не мог расплатиться с кредитором) попадал во власть кредитора. Кредитор мог наложить на него руку (manum inicere) и вновь привести на суд магистрата. Если должник все же не мог рас­платиться, и никто не выступал в качестве поручителя за него (vindex), кре­дитор имел право увести его к себе, держать в оковах в течение 60 дней, за это время выводить в три торговых дня на рынок. Если никто не выкупал долж­ника, кредитор мог продать его в рабство trans Tiberim и даже убить; а если неудовлетворенных кредиторов было несколько, то, судя по рассказам рим­ских писателей о содержании законов XII таблиц, они могли даже рассечь должника на части («Ast si plures erunt rei, tertiis nundinis parteis secarito: si plus minusve secuerunt se fraude esto. Si volent, abs Tiberim peregre venum danto»). Трудно сказать, нужно ли понимать это выражение буквально, или как фигу­ральное. Характерно отсутствие каких-либо указаний в юридических источниках или в исторических сочинениях на то, что этот закон когда-нибудь фактически применялся.

Если даже, действительно, фактического рассечения должника на куски и не практиковалось, все же меры взысканий долга из nexum (заключение должника в кандалы, продажа в рабство) являются жестокими. Эта жестокость взыскания по nexum всегда обращала на себя внимание исследователей римского права, нередко пытавшихся объяснить последствия nexum волею самого должника, как бы совершавшего в этой сделке самопродажу или самозаклад (причем некоторые авторы объясняют это тем, что заимодавец требовал от заемщика известных гарантий возврата занятой суммы, а должник, не имевший в своем распоряжении имущества, мог заложить только себя са­мого). Другие исследователи усматривали в данном случае отголосок древнейшей эпохи самоуправства и частной мести, причем со стороны должника опять-таки имел место самозаклад или самозакабаление. Это последнее объяснение, быть может, не лишено значения для обоснования конкретных форм взыскания, но самый принцип подчинения должника властной воле кредитора коренится в более глубоких причинах, как-то: классовое соотно­шение сил, условия социально-хозяйственной жизни, общий культурный и моральный уровень.

Кредиторы в массе принадлежали к наиболее сильным, экономически и социально, группам римского населения. В силу этой основной причины бедный люд, нуждавшийся в деньгах и вынужденный прибегать к сделкам займа, оказывался во власти усмотрения кредиторов. А при общей грубости нравов классовая мощь кредиторов и выливалась в формы непосредственной расправы с неаккуратным должником.

Классовый характер nexum наглядно отражается в нередких жалобах плебеев, т. е. именно той части населения, которой особенно часто приходилось испытывать на себе всю тяжесть положения nexi или obaerati. Nexum, бес­спорно, являлся мощным средством закабаления плебейских масс. Невыно­симое положение, в которое попадали должники, вызывало даже волнения среди беднейшего населения, которое находилось постоянно под угрозой, не расплатившись по займу, оказаться закованным в кандалы и продаваемым trans Tiberim. Римский историк Ливии рассказывает, что одно из подобного рода волнений побудило изменить положение. Это было в четвертом веке до нашей эры (326 г.), когда был издан закон Петелия (lex Poetelia), запретив­ший заковывать должников (кроме тех, которые попали к кредитору вследст­вие преступления, например, вор, захваченный на месте). Закон Петелия отменил право кредитора убивать должника или продавать его trans Tiberim.

Если nexum предыдущей эпохи возбуждает споры относительно того, присуща ли была этой сделке исполнительная сила, т. е. была ли возможна manus iniectio без суда, pro iudicato, то после закона Петелия об исполнитель­ной силе nexum не могло быть и речи. Кредитор теперь во всяком случае должен был доказать свое требование перед судом, получить iudicatum, судебное решение, и только на его основании обращать взыскание на должника, при­том не на личность должника, а на его имущество, bona.

Стипуляция для целей займа. Реформа, проведенная изданием закона Петелия, смягчившая суровость последствий, наступавших при неиспол­нении обязательства из nexam, лишила эту формальную сделку тех привлека­тельных для кредиторов черт, которые ранее характеризовали эту сделку. Особая строгость взыскания, с которой было связано заключение nexam, выгодная для кредиторов, заставляла их мириться с громоздкостью и труднос­тью выполнения формального обряда per aes et libram. После закона Петелия, когда чрезвычайные средства удовлетворения кредитора перестали сопро­вождать nexum, не стало смысла выполнять сложные формальности этого ак­та, nexam утратил прежнее значение и стал выходить из употребления.

Сделки займа стали охотнее заключать в форме устного (вербального) договора — stipulatio.

Как уже указано выше, обязательство, возникавшее из стипуляции, было абстрактным, отвлеченным от своего основания, causa. Почему именно должник дал обещание уплатить известную сумму, осуществилось ли то основание, которое он имел в виду, — все это оставалось за пределами до­говора, юридическая сила стипуляции возникала независимо от этого, если только должник на вопрос кредитора дал немедленный и соответственный ответ. Благодаря этой особенности стипуляции, ею можно было, в частности, воспользоваться и для целей установления заемного обязательства.

Для того, чтобы обеспечить доказательство, что стипуляция (устный вопрос и устный ответ) состоялась, с течением времени вошло в практику со­ставление специального документа (cautio). В этих cautiones, между прочим, отражается и тот момент, что к стипуляции прибегали в целях установления заемного обязательства. Например, в документе писалось:

За пределами договоров сначала nexum, затем — стипуляции, сделки займа, первоначально не имели исковой силы. Но без сомнения, в практике жизни такие ненормальные сделки займа не могли не встречаться. С этим фактом с течением времени пришлось посчитаться, тем более, что развитие хозяйственной жизни, расширение торговли, ремесленной промышленнос­ти, не мирилось с необходимостью выполнения не только такого громоздко­го акта, как gestum per aes et libram, но и более простой, но все же — формальной стипуляции. Требования растущей хозяйственной жизни привели к тому, что ненормальные договоры займа стали также защищаться судебными исками. Так появилась и своя форма займа — mutuum, реальный договор, для юридической силы которого не требовалось облекать согласие сторон в какие-либо торжественные формы, а достаточно было лишь передать на осно­вании этого соглашения так называемую валюту займа, т. е. деньги или иные заменимые вещи.

Характер признаки займа. В итоге договору займа, mutuum, стали присущие характерные признаки :

а) mutuum —реальный договор (т.е. получающий юридическую силу лишь с того момента, когда на основании соглашения сторон последовала передача res, вещи),

б) состоящий в передаче кредитором в собственность должника,

в) известной денежной суммы или известного количества других заменимых вещей,

г) с обязательством для должника вернуть кредитору такуюже денежную сумму или такое же количество такогоже рода вещей, какие были получены.

Последний признак (п. «г») отличает договор займа от таких договоров, как commodatum (ссуда — договор о предоставлении безвозмездного пользования вещью) или depositum (поклажа — договор о безвозмездном хранении вещи): при договорах commodatum и depositum кредитор имеет право требо­вать не такую же вещь, какова была переданная им должнику, но именно ту самую, которая была дана, eandem speciem (D. 12. 1. 2. pr.).

Заемщик обязан вернуть не только такое же количество вещей, какое бы­ло получено, но и по качеству не ниже того, каким отличались полученные взаймы вещи. Помпоний отмечает, что обязанность вернуть вещи eadem bonitate, как полученные, лежит на заемщике независимо от того, было ли предусмотрено такое условие в договоре (D. 12.1. 3).

Риск случайной гибели занимаемых вещей. Поскольку предметом займа служат вещи, определяемые весом, числом, мерой (а не индивидуаль­но), и эти вещи поступают в собственность заемщика, на нем лежит и риск случайной гибели полученных вещей: если в силу случайной причины (по­жар, землетрясение, кораблекрушение, нападение разбойников и т. п.) заем­щик не имел возможности воспользоваться переданными ему вещами, он не освобождается от обязанности: nihilo minus obligatus permanet» — говорит Гай, т. е. тем не менее остается обязанным лицом (D. 44. 7.1.4),

Переход права собственности на занимаемые вещи. Само название до­говора mutuum Павел наивно производит из передачи вещей в собственность получателя и в связи с этим устанавливает важный принцип, что если поступающие от меня к тебе вещи не становятся твоими, обязательство не возникает et ideo si поп fiat tuum, поп nascitur obligatio (D. 12. 1. 2. 2). Это принципиаль­ное положение поясняется Гаем на таком примере: подопечный дает взаймы без согласия опекуна; quia поп facit accipientis... nullam contrahit obligationem, т.е., так как он не делает получателя собственником передаваемых вещей..., он не устанавливает обязательства (2. 82).

Строго говоря, отсюда следует, что давать взаймы может только собствен­ник вещей. Таково именно и было общее правило: in mutui datione oportet dominum esse dantem (D. 12. 1.2.4).

Однако были допущены некоторые послабления этого правила и изъятия из него. Прежде всего, в связи с обычаем богатых римлян вести свои денежные дела через банкиров и менял, в классическую эпоху допустили при займе представительство: представитель передавал заемщику деньги, не принадлежащие доверителю, а свои, и заемщик становился обязанным по займу перед доверителем, и обратно, получение денег взаймы представителем делало представляемого собственником этих денег и, тем самым, заемщиком (D. 12. 1. 15). Далее, в том случае, если даны взаймы чужие деньги, причем получивший использовал их, возникает также заемное обязательство (D. 12. 1. 19.1).

В классическом римском праве для лучшего удовлетворения потребнос­тей хозяйственной жизни были допущены и некоторые другие послабления в том же направлении. Эти послабления можно обобщить так, что, помимо непосредственной передачи заменимых вещей в собственность, заем может быть установлен и другими способами, если они приводят к тому же результату.

Римскими юристами приводится ряд отдельных казусов, из которых мож­но вывести указанное общее правило. У данного лица находятся на сохране­нии чужие деньги; стороны договариваются, чтобы эта сумма денег считалась данной взаймы; тем самым устанавливается заемное обязательство(D. 17. 1. 34. pr.). Другой однородный пример приводится Ульпианом (D. 12. 1. 15), когда сумма, полученная доверенным лицом на основании договора поруче­ния и подлежавшая передаче доверителю, по соглашению сторон остается у доверенного и считается данной взаймы.

Словом, допускалось такое установление займа, когда стороны соглаша­лись, чтобы денежная сумма, которую одно лицо должно другому на каком-то ином основании, считалась данной взаймы. Больше того, допущено было даже такое заключение займа, когда дается индивидуальная вещь с тем, чтобы получивший ее продал и вырученную сумму удержал как занятую (D. 12.1.11. рг.). Однако Ульпиан в приведенном месте, присоединяясь к мнению одного из более старых юристов - нервы, проводит различие, смотря по тому, была ли индивидуальная вещь (у заимодавца) предназначена для продажи, или эта вещь была не родажная и дана заемщику исключительно в целях займа. Если вещь была вообще продажная, риск случайной гибели ее несет заимодавец на тех же основаниях, как если бы он ее отдал кому-нибудь только для продажи; если же вообще продавать вещь не предполагалось, а вопрос о продаже возник в связи с намерением дать взаймы, риск случайной гибели лежит на получателе-заемщике, в особенности при беспроцентном займе.

Односторонность обязательства из займа. Обязательство, возникающее из займа, строго одностороннее: заимодавец имеет право требовать от заемщика возврата такого же количества вещей такого же рода и качества, какое было получено; на заемщике же лежит соответствующая обязанность. Заимодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое де­ло, передав в собственность заемщика определенную ценность и установив такой передачей договор. Поэтому из договора он получает только право тре­бования и не несет более никакой обязанности; для осуществления этого права в распоряжении заимодавца имеются иски строгого права (actiones strict! iuris) — actio certae creditae pecuniae, condictio certi, condictio triticaria. Наоборот, заемщик при заключении договора уже получил деньги или иные заменимые вещи и поэтому не имеет права на основании договора требовать чего-либо, а только несет обязанность возврата такой же денежной суммы или такого же количества других заменимых вещей, какое было получено от заимодавца.

Проценты. Нередко заемщик должен был не только вернуть заимо­давцу занятую сумму, но еще уплатить с нее проценты. Древнейшая форма процентного займа — fenus; например, крестьянину давали взаймы семена с тем, чтобы он вернул часть урожая, покрывающую не только стоимость дан­ных семян, но и некоторую надбавку, т.е. проценты. Fenus вызывал среди бедноты возмущения как форма беззастенчивой эксплуатации. К концу рес­публики fenus стал выходить из употребления. Но это не значит, что исчезли процентные займы; изменилась только форма: в дополнение к договору займа (mutuum) заключалось особое соглашение о процентах (обычно - в фор­ме стипуляции); если такого соглашения заключено не было, предполагался беспроцентный заем (gratuitum). Таким образом, процентность займа не при­надлежала к числу существенных элементов этого договора (хотя и широко применялась на практике).

Максимальный размер процентов в разные периоды определялся различ­но: в классическом праве - 1% в месяц, в праве Юстиниана - 6% в год (для торговцев — 8% в год).

Начисление процентов на проценты (анатоцизм) было воспрещено.

Не являлось необходимым и соглашение относительно срока платежа по займу: договор можно было заключить и на точно определенный срок и без срока или на неопределенный срок (в последнем случае кредитор имеет пра­во потребовать возврата занятой суммы когда угодно).

Даже после того, как заем получил исковую силу в качестве реального до­говора, нередко обязательство оформляли также путем заключения стипуля­ции, которая то предшествовала реальной передаче, то ее сопровождала; в обоих случаях признается возникшим только одно обязательство, а не два; ес­ли кто-нибудь дал деньги взаймы без стипуляции и непосредственно вслед за этим совершил стипуляцию, возникает один договор (unus contractus est); то же самое придется сказать и о том случае, если сначала совершена стипуляция, а вслед за тем отсчитаны деньги (D. 46. 2. 6.1).

Заемные расписки. Под влиянием греческого права вошли в практику Рима специальные документы - хирографы (расписки). Составление такого документа, представлявшего собой расписку должника (заемщика) в получении денежной суммы или иной валюты займа, облегчало для кредитора лежавшее на его обязанности доказывание факта передачи валюты займа, а следовательно и доказывание права требовать от должника возврата занятой суммы. Обеспечительный характер расписки (в только что указан­ном смысле) объясняет другое название, которое имел такой документ: cautio creditae pecuniae (документ, обеспечивавший доказательство передачи де­нег взаймы). Павел приводит нам образчик такого документа:

Lucius Titius scripsi me accepisse a Public Maevio quindecim mutua numerate mihi dedomo et haec quindecim proba recte dari kalendis futuris stipulatus est Maevius, spopondi ego L. Titius (D. 12. 1. 40. Quaestiones. III кн.). - Я, Люций Тиций, написал настоящую расписку в том, что я получил от Публия Мевия 15, которые отсчитаны им на дому; Публий Меввий стипулировал, а я, Люций Тиций, обещал аккуратно вернуть эти 15 в следующие календы.