ГЛАВА 2. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ ПОРЯДОК ПРОИЗВОДСТВА СУДЕБНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ

Процессуальный порядок производства судебной экспертизы подробно регламентирован применительно к стадии предварительного расследования (глава 27 УПК). В других стадиях экспертиза должна проводиться в общем по тем же правилам (о чем в УПК имеется прямые отсылочные нормы – ч. 2 ст. 57, ч. 3 ст. 182), хотя и с некоторыми особенностями. Поэтому рассмотрим сначала, каков процессуальный порядок производства судебной экспертизы именно в этой стадии.

В процессе производства судебной экспертизы можно выделить 4 этапа:

1. назначение судебной экспертизы;

2. обращение постановления о назначении экспертизы к исполнению;

3. проведение экспертом исследования и составления заключения;

4. действия следователя после получения заключения эксперта.1

Назначение судебной экспертизы является первым этапом ее производства.

Следует сразу отметить, что в новом УПК гораздо хуже, чем в УПК РСФСР, определены основания назначения экспертизы, на что уже указывалось в юридической литературе.2 Точнее, они не определены никак. В УПК РСФСР было сказано, что экспертиза назначается в случаях, когда при производстве по уголовному делу необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле (ст. 78). В УПК РФ алогичная норма отсутствует. Косвенные вывод об этом можно сделать лишь из содержания ч. 1 ст. 57 УПК, где сказано, что эксперт – это лицо, обладающее специальными знаниями (в какой области – не указано). Если бы не эта норма, было бы совсем непонятно, когда и зачем назначается судебная экспертиза и судить об этом можно было бы лишь по аналогии с прежним УПК. В связи с этим, представляется, что и в действующем УПК этот вопрос должен быть регламентирован аналогичным образом.

Согласно ст. 195 УПК, признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление. Отсюда следует, что экспертиза назначается по усмотрению следователя, за исключением случаев, когда она является обязательной по закону. Действительно, потребность в специальных знаниях не обязательно автоматически влечет за собой назначение судебной экспертизы. Нередко один и тот же факт, имеющий значение для дела, может быть установлен как экспертным путем, так и другими процессуальными средствами. Так, в одних случаях для доказывания факта пребывания подозреваемого на месте преступления достаточно показаний свидетелей, а в других для этого может потребоваться экспертное исследование различных объектов (отпечатков пальцев, следов обуви и т.п.). Поэтому если есть возможность бесспорного установления каких-то фактов другими средствами, экспертиза обычно не назначается. Например, нет никакой необходимости проводить по делу о квартирном хулиганстве трасологическую экспертизу для разрешения вопроса, этим ли топором порублена мебель, если данный факт установлен показаниями многочисленных свидетелей-очевидцев. Производство экспертизы в подобных случаях было бы неоправданным излишеством, влекущим напрасную трату времени и средств.

Вместе с тем, как указывалось, существуют ситуации, когда вопрос о производстве судебной экспертизы не зависит от усмотрения следователя. Законом предусмотрены случаи обязательного назначения судебной экспертизы. Они перечислены в ст. 196 УПК. Таких случаев пять.

1. Установление причины смерти. Производство судебно-медицинской экспертизы для решения этого вопроса обязательно, даже если причина смерти очевидна и достоверно установлена другими материалами дела (например, доказано, что потерпевшему отрубили голову).

Эксперт устанавливает лишь медицинскую причину смерти (асфиксия, отравление, механическая травма и т.п.). Недопустимы постановка перед экспертом и разрешение им вопросов, содержащих правовую характеристику причины смерти (например, убийство или самоубийство).

2. Установление характера и степени вреда, причиненного здоровью. Имеется в виду определение степени тяжести вреда здоровью (тяжкий, средней тяжести, легкий), причинение которого предусмотрено по соответствующим статьям УК (111, 112, 115 и др.), а также установление вреда иного характера, тоже предусмотренного УК (например, причинение физической боли – ст. 116, физических или психических страданий – ст. 117). Исследование указанных обстоятельств осуществляется в ходе судебно-медицинской экспертизы живых лиц. В редких случаях, при невозможности такого исследования экспертиза может производиться по медицинским и иным документам (так называемая «заочная экспертиза»).

3. Установление психического или физического состояния подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы. Экспертному исследованию в данном случае может подвергаться как психическое, так и физическое состояние обвиняемого (подозреваемого). Соответственно может быть назначена судебно-психиатрическая или судебно-медицинская экспертиза.

В отличие от УПК РСФСР, теперь по данному основанию экспертиза должна быть назначена, когда возникают сомнения не только в вменяемости обвиняемого (подозреваемого), но и в его способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы.

4. Установление психического или физического состояния потерпевшего, когда возникают сомнения в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания. Как известно, показания потерпевшего нередко имеют очень важное, а порой и решающее значение по делу и поэтому подлежат тщательной и всесторонней проверке. В связи с этим сомнения в его способности правильно воспринимать события и давать о них показания влекут обязательное назначение судебной экспертизы. Экспертиза может быть судебно-психиатрической (для установления психического состояния) либо судебно-медицинской, если исследуется его физическое состояние (зрение, слух и др.)

5. Определение возраста подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение. Для решения этого вопроса назначается судебно-медицинская экспертиза.

Таков перечень случаев обязательного назначения экспертизы, установленный законом. Однако на практике он значительно шире. Некоторые экспертизы проводятся в обязательном порядке в соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ. К ним относятся экспертизы по определению природы, вида и свойства наркотических средств, сильнодействующих и ядовитых веществ1, экспертиза для решения вопроса, являются ли предметы оружием, боевыми припасами или взрывчатыми веществами2.

Практически всегда назначается судебная экспертиза по установлению причины и обстоятельств взрыва или пожара, авиа- или железнодорожной катастрофы, для идентификации огнестрельного оружия по выстрелянным пулям и гильзам, для исследования поддельных денег и ценных бумаг и др.

При назначении судебной экспертизы живых лиц следователь должен предварительно получить согласие такого лица, если оно требуется по закону. Согласие должно быть получено от потерпевшего, за исключением случаев ее обязательного назначения, и от свидетеля – во всех случаях (ч. 4 ст. 195 УПК).

Согласие подозреваемого и обвиняемого на проведение в отношении их экспертизы не требуется.

Согласие должно быть получено в письменном виде (ч.4 ст. 194 УПК). В какой конкретной форме, закон не определяет. Повидимому, это может быть отражено в протоколе допроса данного лица, либо оформлено каким-то отдельным документом, написанным данным лицом (заявлением, извещением и т.п.). Если в деле участвует законный представитель потерпевшего или свидетеля, то согласие на экспертизу дает он.

Решение следователя о назначении судебной экспертизы оформляется постановлением. В соответствии со ст. 19 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…» постановление (определение) соответствующего должностного лица о назначении судебной экспертизы является основанием для ее производства. Судебная экспертиза считается назначенной со дня вынесения такого определения или постановления.

Выше говорилось о специальных знаниях, как общем основании производства судебной экспертизы. В связи с этим представляется целесообразным разграничить понятие фактических и юридических оснований производства судебной экспертизы. Фактическим основанием является потребность в специальных знаниях для решения вопросов, имеющих значение для уголовного дела. Назначение экспертизы будет необоснованным, если на разрешение эксперта ставятся вопросы, не требующие специальных знаний, либо если эти вопросы не имеют значения для дела. Постановление (определение) о назначении судебной экспертизы будет юридическим (правовым) основанием ее производства. Без такого постановления (определения) производство экспертизы не может быть начато.1

В соответствии с ч. 1 ст. 193 УПК, в постановлении о назначении судебной экспертизы должно быть указано:

1) основания назначения судебной экспертизы. Имеются в виду фактические основания. Следователь должен указать, для установления каких обстоятельств и какие именно специальные знания требуются (например: «Принимая во внимание, что для определения степени тяжести вреда, причиненного потерпевшему, необходимы специальные знания в области судебной медицины…»);

2) фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза;

3) вопросы, поставленные перед экспертом;

4) материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

На практике выработаны (а в судебно-экспертных учреждениях и закреплены инструктивно) более подробные реквизиты постановления о назначении экспертизы. В названии постановления указывается вид (род) экспертизы (например, судебно-медицинская или судебно-бухгалтерская). Если назначена дополнительная, повторная, комиссионная или комплексная экспертиза, то об этом тоже указывается в названии (иногда в тексте) постановления.

Постановление состоит из трех частей – вводной, описательной и резолютивной. В вводной части указывается место, время составления постановления, кем оно вынесено, уголовное дело, по которому назначена экспертиза. В описательной части кратко излагаются обстоятельства дела и приводятся основания назначения экспертизы. По некоторым видам (родам) экспертиз в постановлении должны быть приведены исходные данные, необходимые для экспертного исследования. Например, в постановлении о назначении автотехнической экспертизы для решения вопроса о технической возможности предотвращения наезда и некоторых других вопросов в постановлении должны содержаться данные о состоянии проезжей части дороги (тип покрытия, уклон и т.п.), типе и техническом состоянии транспортных средств, скорости движения пешехода и транспортного средства, видимости и обзорности дороги с места водителя и др. В резолютивной части постановления формулируется решение о назначении экспертизы, указывается, кому она поручается (фамилия эксперта или наименование экспертного учреждения) и приводятся вопросы, ставящиеся на разрешение эксперта. Вопросы должны быть сформулированы кратко, четко и недвусмысленно, в соответствии с методическими рекомендациями (обычно в каждом виде экспертиз разработаны рекомендации для следователей и судей по правильной формулировке вопросов, ставящихся на разрешение данного вида, рода экспертиз). Здесь же должны быть указаны объекты и материалы дела, предоставляемые в распоряжение эксперта.

После вынесения постановления о назначении судебной экспертизы следователь знакомит с ним обвиняемого (подозреваемого), если он фигурирует в деле на данный момент, а также потерпевшего и разъясняет им их права, предусмотренные ст. 198 УПК, о которых речь шла выше. Об ознакомлении подозреваемого или обвиняемого с постановлением составляется протокол (ч. 3 ст. 195 УПК).

Как должно процессуально оформляться ознакомление с постановлением о назначении экспертизы потерпевшего, в УПК не сказано (ст. 198). Видимо, порядок такого ознакомления должен быть таким же, как и в отношении обвиняемого (подозреваемого).

В случае поступления от указанных лиц каких-либо ходатайств, они должны быть разрешены следователем в обычном порядке, регламентированном главой 15 УПК.

Если указанные участники уголовного производства появляются в деле после назначения судебной экспертизы, то следователь должен выполнить эти процедуры сразу же поле получения этими лицами соответствующего процессуального статуса.

Совершением указанных действий этап назначения судебной экспертизы завершается. Следующим этапом является обращение следователем своего постановления к исполнению. Порядок такого обращения может быть двоякий, в зависимости от того, где производится судебная экспертиза – в судебно-экспертном учреждении или вне такого учреждения.

Если экспертиза производится не в экспертном учреждении («частным экспертом»), следователь сам вручает эксперту постановление и необходимые материалы и разъясняет ему права и ответственность (ч. 4 ст. 199 УПК). Предварительно следователь должен выяснить необходимые данные о его специальности и компетентности (о чем в ст. 184 УПК РСФСР была соответствующая норма, а в действующем, к сожалению, нет).

При производстве судебной экспертизы в экспертном учреждении следователь направляет свое постановление и необходимые материалы руководителю этого учреждения, который поручает ее производство конкретному эксперту (экспертам). Такое поручение, как говорилось, является дополнительным юридическим основанием производства экспертизы, и только после него сотрудник учреждения получает статус судебного эксперта по данному уголовному делу, приобретает соответствующие процессуальные права и обязанности. Только после такого поручения эксперт может (и должен) приступить к исследованию.

Руководитель негосударственного судебно-экспертного учреждения, как уже отмечалось, при поручении экспертизы разъясняет эксперту его права и ответственность (ч. 2 ст. 199 УПК).

После завершения всех этих процедур начинается следующий этап – проведение экспертом исследований, завершающихся составлением заключения или иного заменяющего его документа.

Собственно процесс экспертного исследования законом не регламентирован и осуществляется по соответствующим методическим правилам и рекомендациям, различным в каждом виде (роде) экспертизы.1 Вместе с тем, в ходе такого исследования может возникнуть необходимость в совершении каких-то действий процессуального характера, регламентированных законом. Это бывает, когда возникает необходимость в получении дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения, или образцов для сравнительного исследования.

В случае выявления экспертом недостаточности предъявленных ему материалов существует два процессуальных способа восполнения этого недостатка. Во-первых, эксперт вправе (а по ведомственным нормативным актам – обязан) заявить ходатайство о предоставлении необходимых дополнительных материалов (п. 2 ч. 3 ст. 57 УПК).

В соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 57 УПК, недостаточность материалов является основанием для отказа эксперта от дачи заключения. Очевидно, однако, что такой отказ может иметь место только в случае неудовлетворения его ходатайства о предоставлении дополнительных материалов. Более удачно эта норма сформулирована в ст. 16 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…», согласно которой эксперт может отказаться от дачи заключения в виду недостаточности материалов только в случае, когда ему отказано в их дополнении.

Во-вторых, эксперт может сам принимать участие в получении необходимых дополнительных материалов. Он вправе с разрешения следователя участвовать в процессуальных действиях и задавать их участникам вопросы, относящиеся к предмету экспертизы (п. 3 ч. 3 ст. 57 УПК). В случае необходимости установления или уточнения обстоятельств, имеющих значение для дачи заключения, эксперт может заявить ходатайство о проведении соответствующего следственного действия (например, повторного осмотра места происшествия) и о своем участии в нем.

Так как эксперт не может самостоятельно вступать в какие-либо отношения с участниками процесса, а также самостоятельно собирать дополнительные данные, то выяснение и уточнение каких-либо интересующих его обстоятельств возможно только путем производства следственных действий. Поэтому такое право эксперта имеет большое значение для качественного проведения экспертизы. Личное участие эксперта в следственных действиях, проводимых с целью установления данных, необходимых для производства экспертизы, значительно облегчает эту задачу, поскольку следователь не обладая соответствующими специальными познаниями может упустить из виду какие-либо существенные обстоятельства.

На практике такое право эксперта реализуется довольно часто, особенно по некоторым видам экспертиз. Так, эксперты-автотехники нередко принимают участие в осмотре места дорожного происшествия, в следственном эксперименте по исследованию транспортных средств и дорожной обстановки (например, при установлении обзорности обстановки с места водителя). Иногда возникает потребность в присутствии эксперта и в таких следственных действиях, как обыск и выемка. Например, изъятие бухгалтерских документов в ряде случаев целесообразно проводить с участием эксперта, производящего судебно-бухгалтерскую экспертизу, что обеспечивает их качественный отбор.

Другим процессуальным действием, которое может осуществляться в ходе экспертного исследования, является получение образцов для сравнительного исследования.1

Порядок получения таких образцов может быть двояким – следователем и самим экспертом.

Получение образцов для сравнительного исследования следователем регламентировано статьей 202 УПК. Такое получение не является самостоятельным следственным действием, а выступает как составная часть производства судебной экспертизы (хотя может осуществляться и до ее назначения). Оно не порождает самостоятельного доказательства, а имеет целью лишь получение (создание) объекта для последующего экспертного исследования. Поэтому и регламентация его дается в главе 27 УПК, посвященной производству судебной экспертизы.

Каков порядок получения образцов для сравнительного исследования?

При необходимости такого получения следователь выносить соответствующее постановление. Результат этого процессуального действия оформляется протоколом, который составляется по тем же правилам, что и протоколы следственных действий (ст. ст. 166, 167 УПК). Ограничения – обычные: недопустимость применения методов, опасных для жизни и здоровья человека или унижающих его честь и достоинство.

Участия понятых не требуется. Вместе с тем, оно не исключено. В соответствии с ч. 2 ст. 170 УПК понятые могут быть приглашены по ходатайству лица, у которого берутся образцы либо по инициативе следователя (в частности, при принудительном получении образцов).

Видимо, при получении образцов может участвовать специалист, а если оно осуществляется после назначения экспертизы, - эксперт, хотя в ст. 202 УПК об этом прямо не сказано. Такое участие часто желательно или даже необходимо (например, при получении образцов крови).

Образцы могут быть получены у подозреваемого и обвиняемого, а также у потерпевшего и свидетеля, но лишь в случаях, когда возникает необходимость проверить, не оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах.

Возникает вопрос, могут ли образцы быть получены принудительно. К сожалению, в УПК РФ этот вопрос не решен.

В литературе по этому поводу высказаны различные точки з рения. Одни авторы полагают, что образцы могут быть поучены принудительно от любых лиц.1 По мнению других, принуждение возможно только в отношении обвиняемого (подозреваемого), изъятие же образцов в принудительном порядке у потерпевшего и свидетеля недопустимо, поскольку эти лица не подвергаются уголовному преследованию.2

Представляется, принудительное получение образцов для сравнительного исследования допустимо во всех случаях, в том числе у потерпевшего и свидетеля (разумеется, кроме случаев, когда оно не возможно в принципе, например, образцов почерка, но тогда должны быть предусмотрены какие-то санкции за отказ в их предоставлении). Это вытекает из общей обязанности указанных лиц представлять доказательства, которыми они располагают (путем дачи показаний и любым другим способом). Тем более, что получение образцов от указанных лиц допустимо, как уже отмечалось, лишь в строго ограниченных случаях – для проверки других имеющихся в деле доказательств (которая, кстати, без таких образцов нередко невозможна).

Видимо нет нужды доказывать, что этот вопрос должен получить четкую регламентацию в законе.

Другим недостатком действующего УПК в этой части является то, что в ст. 202 говориться о получении образцов только от живых лиц. Между тем, на практике часто возникает необходимость получения их и от других объектов (пишущей машинки или принтера, печатей и штампов и др.). В связи с этим формулировка ст. 202 УПК в этой части должна быть расширена.3

Другим процессуальным способом получения образцов для сравнительного исследования является их отобрание (изготовление) самим экспертом в процессе производства экспертизы. В таких случаях получение экспертом образцов выступает как один из элементов исследования. Эксперт вправе применить любые методы исследования (за исключением случаев, прямо оговоренных законом, о которых речь шла выше, например, если они сопряжены с порчей или уничтожением объекта). В том числе, он вправе получать любые образцы от представленного ему на исследование объекта (например, образцы крови от трупа), Получение экспертных образцов, в отличие от получения следственных образцов, не нуждаются в каком-либо отдельном процессуальном оформлении. Весь ход экспертного исследования фиксируется в едином документе – заключении эксперта, в нем же отражается факт получения экспертом образцов и результаты их исследования. В УПК РФ этот вопрос получил четкое разрешение, что является бесспорным плюсом. Согласно ч. 4 ст. 202, если получение образцов является частью судебной экспертизы, то оно производится экспертом. В этом случае сведения о производстве указанного действия эксперт отражает в своем заключении.1

Как должна разграничиваться компетенция следователя и эксперта в этой части? Иными словами, когда следователь может (или должен) сам получить такие образцы, а когда он поручает это эксперту? Представляется, такое разграничение должно проводиться по следующим признакам.

Если получение образцов требует специальных знаний и навыков и (или) соответствующего технического оборудования, оно может быть осуществлено только экспертом. Так, совершенно очевидно, что экспериментальный отстрел пуль и гильз может произвести лишь эксперт в специально оборудованном для этого помещении. В остальных случаях (речь пока идет не о живых лицах) возможен тот и другой вариант. Так, следователь может получить сам образцы текста от пишущей машинки (принтера), а может направить ее на исследование эксперту, который и совершит данное действие. То есть, это вопрос технического удобства и целесообразности.

Иначе должен решаться вопрос о получении образцов от живых лиц. Представляется, как правило, это должно осуществляться самим следователем в порядке, установленном ст. 202 УПК (при необходимости – с участием специалиста или эксперта), поскольку может быть сопряжено с принуждением. Исключение составляет только случай, предусмотренный ст. 35 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…». Образцы от живых лиц могут быть взяты в медицинском учреждении, в котором производится экспертиза, если это необходимо для проведения исследований (например, образцы крови). Образцы получает врач или иной специалист (например, медсестра) в присутствии двух медицинских работников данного учреждения. Составление какого-либо отдельного документа об этом закон не требует. Факт получения образцов должен отражаться в заключении.

В указанной статье специально оговорено, что при принудительном получении образцов у лиц, направленных на судебную экспертизу в добровольном порядке, не допускается. Считается, однако, что применение принуждения недопустимо и в отношении иных лиц, направленных на экспертизу в недобровольном порядке.1

После завершения исследований эксперт (эксперты) приступает к составлению заключения. Процесс такого составления тоже в основном относится к методической стороне деятельности эксперта и законом не регламентирован, за исключением двух моментов. Во-первых, как уже говорилось, при составлении экспертного заключения, а также на стадии совещания экспертов и формулирования выводов (если экспертиза проводилась комиссией экспертов) не допускается присутствие каких-либо лиц (следователя, участников процесса), что является одной из гарантий независимости эксперта (ст. 24 ФЗ «О судебно-экспертной деятельности…»).

Во-вторых, законом регламентирован порядок составления заключения при производстве комиссионной (комплексной) экспертизы. До дачи заключения эксперты совместно анализируют полученные результаты (ст. 22 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…»). Если они придут к единому мнению, то составляют единое заключение. В случае разногласий, по УПК РФ, каждый из экспертов, участвовавших в производстве экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызывавшим разногласия. Ч. 2 ст. 22 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…» допускает и другой вариант – составление отдельного заключения не всеми экспертами, а лишь экспертом, который не согласен с другими. Такое решение представляется гораздо более удачным. Действительно, нет никакой необходимости составлять три заключения если два эксперта пришли к единому мнению, а один не согласен с ними, или пять заключений, если голоса разделились два к трем. По-видимому в законе нужно оговорить, что в таких случаях допустимо составление единого заключения несколькими членами комиссии, пришедшими к единому мнению (что, кстати, и делается на практике).1

Составлением заключения эксперта завершается данный этап производства судебной экспертизы. После его подписания экспертом (экспертами) оно направляется следователю и начинается следующий этап данного следственного действия. Однако прежде чем перейти к нему, остановимся на вопросе, чем еще, кроме составления заключения это действие может завершиться.

Рассмотрим сначала, какие варианты предусмотрены (или хотя бы просто упомянуты) законом.

1. И в УПК (ч. 3 ст. 199) и в ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…» (ст. 15) предусмотрено право руководителя судебно-экспертного учреждения возвратить без исполнения постановление о назначении судебной экспертизы и иные материалы в случаях, если в данном учреждении нет эксперта конкретной специальности либо специальных условий для проведения исследования (по ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…» – еще ввиду отсутствия материально-технической базы).

2. УПК предусмотрено право эксперта отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы специальных знаний, а также в случаях, когда представленные ему материала недостаточны для дачи заключения (п. 6 ч. 3 ст. 57).

3. В УПК упоминается (без расшифровки этого понятия) сообщение эксперта о невозможности дачи заключения, с которым (вместо заключения) следователь знакомит участников процесса после завершения экспертизы (ст. 206). В ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности…» приводятся основания составления этого документа – если поставленные вопросы выходя за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы (ст. 16).

Таковы предусмотренные законом варианты завершения судебной экспертизы, кроме составления заключения эксперта. Как видно, в законе они четко не разграничены и их основания являются пересекающимися либо не указаны вовсе.

Попробуем разобраться в этом вопросе.

В принципе возможны три варианта завершения данного следственного действия.

1. Составление экспертом (экспертами) заключения. Это бывает в случаях, когда экспертом дано полное или хотя бы частичное решение поставленных перед ним вопросов (или решены какие-то вопросы по собственной инициативе).

2. Материалы возвращены следователю без исследования. В таких случаях экспертиза считается несостоявшейся. В принципе она может быть назначена вновь и проведена в другом учреждении или другим экспертом (за исключением случаев, когда поставленные вопросы вообще не требуют каких-либо специальных знаний).

Возможны два подварианта такой ситуации – возвращение материалов руководителем учреждения по основаниям, изложенным выше, и экспертом, если невозможность дачи заключения для него очевидна без проведения исследований.

3. Экспертом проведено исследование, но ни одного из поставленных вопросов ему разрешить не удалось, а также не решались вопросы по собственной инициативе.

В отличие от предыдущего варианта, экспертиза в данном случае считается состоявшейся (хоть и завершилась безрезультатно) со всеми вытекающими отсюда последствиями. В частности, после ее окончания возможен допрос эксперта, назначение дополнительной или повторной экспертизы.

Вопрос о том, как должен оформляться данный вариант, и в теории, и на практике давно является спорным.

В практике судебно-экспертных учреждений системы Минюста РФ в таких случаях (правда, не всегда) составляется заключение эксперта. Сообщение о невозможности дачи заключения составляется в случаях, когда исследование не проводилось, то есть, этим актом по существу оформляется возвращение экспертом материалов без исполнения. В теории сообщение о невозможности дачи заключения тоже часто трактуется как возврат материалов без исполнения.1

Полагаю, с этим согласиться нельзя. Констатация того, что эксперту не удалось разрешить ни одного вопроса, не может именоваться заключением эксперта по следующим причинам.

Во-первых, заключение эксперта – это представленное в письменном виде содержание исследования и выводы (курсив мой – Ю.О.) по вопросам, поставленным перед экспертом (ч. 1 ст. 80 УПК). В данном же документе никаких выводов по существу вопросов не содержится, а только констатируется невозможность их формулирования (кстати, и этимологически такое название звучит как курьез: получается заключение о невозможности дать заключение).

Во-вторых, всякое доказательство, в том числе и заключение эксперта, должно содержать какую-то доказательственную информацию. Иначе оно не является доказательством. Данный документ никакой доказательственной информации не содержит, а только отражает попытку ее получения. Но попытка может быть удачной или неудачной. Неудачная не порождает доказательства. Не может же считаться доказательством отказ свидетеля, обладающего правом иммунитета, от дачи показаний (хотя и процессуально соответствующим образом оформляется).

И в-третьих, анализ закона дает какие-то основания для вывода о том, что сообщение о невозможности дачи заключения дается по результатам проведенного исследования. Так, в ст. 206 УПК говориться, что подозреваемому, обвиняемому, его защитнику предъявляется для ознакомления заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение. То есть, имеется ввиду сообщение о невозможности дачи заключения как альтернатива заключению, другой вариант завершения экспертного исследования (после которого, кстати, согласно этой статье, может быть назначена дополнительная или повторная экспертизы, что невозможно после простого возврата материалов без исполнения). Согласно ст. 22 ФЗ «О судебно-экспертной деятельности…» комиссия экспертов составляют совместное заключение или сообщение о невозможности дачи заключения после проведения исследований и совместного анализа полученных результатов. Получается, таким образом, что сообщение о невозможности дачи заключения, как и заключение, составляется по результатам проведенного исследования и различие между ними может быть только в одном – разрешены или нет поставленные перед экспертом вопросы.

И, в заключение, можно отметить, что критикуемая позиция разделяется не всеми и никогда не была единственной. Например, в таком официальном издании как «Словарь основных терминов судебных экспертиз», одобренном Ученым Советом ВНИИСЭ, акт (сообщение) о невозможности дать заключение определяется как письменный документ составляемый экспертом в случае невозможности решения ни одного из поставленных вопросов по результатам проведенного исследования.1

Резюмируя сказанное, можно высказать пожелание, чтобы в законе были четко разграничены три рассмотренных варианта – составление экспертом заключения, составление им сообщения о невозможности дачи заключения и возвращение материалов без исполнения, определено их процессуальное оформление и права участников процесса при этом. В частности, содержание и структура сообщения о невозможности дать заключение должно быть в основном таким же, как и заключения, возврат материалов без исполнения должен быть мотивирован (как это указано применительно к руководителю судебно-экспертного учреждения в ч. 3 ст. 199 УПК), а участники процесса должны извещаться о таком отказе.

Следующим и последним этапом производства судебной экспертизы являются действия следователя после получения им заключения эксперта или его сообщения о невозможности дать заключение. К ним относятся следующие.

Во-первых, ознакомление с заключением (сообщением о невозможности дать заключение) участников процесса и разъяснение им их прав при этом (ст. 206 УПК). В обязательном порядке знакомятся с этими документами подозреваемый, обвиняемый, защитник, если они на данный момент фигурируют в деле. Потерпевшему заключение эксперта (в ч. 2 ст. 206 почему-то не названо его сообщение о невозможности дать заключение) предъявляется только в случаях, когда экспертиза проведена по его ходатайству или в отношении его, а свидетеля – когда экспертиза проведена в отношении его.

В соответствии со ст. 206 УПК, указанные лица по ознакомлении с заключением (сообщением о невозможности дать заключение) вправе ходатайствовать о назначении дополнительной или повторной экспертизы. Видимо, они могут заявлять и другие ходатайства, связанные с проведенной экспертизой, например, о допросе эксперта, в том числе и в их присутствии, о привлечении для анализа заключения специалиста и др.

Заявленные ходатайства разрешаются в обычном порядке (глава 15 УПК).

В УПК не определено, как процессуально оформляется такое ознакомление. Видимо, по аналогии с ознакомлением с постановлением о назначении экспертизы (ч. 3 ст. 195 УПК) об этом должен составляться протокол. Поскольку этот акт – предъявление заключения эксперта, – имеет не менее важное значение. Разумеется, желательно, чтобы об этом было прямое указание в законе (в ст. 206 УПК).

Другим действием следователя на этом этапе является допрос эксперта (ст. 205 УПК).

Допрос эксперта может быть проведен только после получения заключения эксперта и только по поводу этого заключения. Допрос эксперта является необязательным процессуальным действием, он производится только при наличии определенных оснований (вопрос о предмете допроса эксперта и о значении его показаний будет рассмотрен в следующем выпуске).

Допрос эксперта может быть проведен следователем по собственной инициативе либо по ходатайству участников процесса. Следовательно, эксперт может быть допрошен сразу после получения следователем заключения либо после ознакомления с заключением участников процесса. В любом случае они знакомятся с протоколом допроса эксперта (вместе с заключением, если он допрошен сразу после получения заключения или отдельно, если допрос проведен позднее, по их ходатайству). Процессуально оформляться такое ознакомление должно также, как предъявление заключения, и права участников при этом такие же.

Эксперт может быть допрошен только по таким вопросам, которые не требуют проведения дополнительных исследований. В противном случае должна быть назначена дополнительная экспертиза. Именно по данному признаку различаются эти действия (поскольку основания их проведения могут совпадать, о чем подробней будет сказано в следующем выпуске).

При допросе эксперта с разрешения следователя могут присутствовать участники процесса.

Оформляется допрос протоколом, который составляется по общим правилам.

В ст. 205 УПК, а также в ст. 31 ФЗ «О судебно-экспертной деятельности…» закреплен запрет допрашивать эксперта по поводу сведений, ставших ему известными в связи с производством судебной экспертизы, если они не относятся к предмету данной экспертизы. Имеются в виду сведения, ставшие известными эксперту со слов обследуемого лица. Прежде всего это касается судебно-психиатрической экспертизы, в ходе которой испытуемые доверительно беседуя с экспертом (обычно психологически они воспринимают его как лечащего врача), нередко рассказывают о таких обстоятельствах, которые на следствии скрывают или отрицают. В связи с этим до принятия указанной нормы некоторые следователи пытались превратить в таких случаях эксперта в свидетеля обвинения, вынуждая его под угрозой уголовной ответственности давать показания о сведениях, сообщенных ему испытуемым. Введенный теперь запрет допроса эксперта о такого рода сведениях призван гарантировать доверительность отношений между экспертом и обследуемым лицом, соблюдение экспертной тайны.

Таков процессуальный порядок производства судебной экспертизы в стадии предварительного расследования. Рассмотрим теперь особенности ее производства в других стадиях.

В стадии судебного разбирательства, согласно ч. 3 ст. 283 УПК, судебная экспертиза производится в порядке, установленном главой 27 УПК, то есть таком же, как и на предварительном следствии. Вместе с тем, эта же ст. 283, а также ст. 282 устанавливают некоторые особенности ее производства в данной стадии. В чем же они заключаются?

В стадии судебного разбирательства возможны два варианта производства экспертизы – когда ранее она уже проводилась на предварительном следствии (дознании) и когда она проводится в суде впервые. В первом случае эксперт, давший ранее заключение, может быть вызван в суд для допроса (ст. 282 УПК). Если в ходе его все сомнения и неясности будут устранены, необходимость в производстве экспертизы в данной стадии отпадает, и в качестве доказательств будут фигурировать ранее данное заключение и показания эксперта в суде. Если же для разрешения сомнений или неясностей либо вновь возникших вопросов требуется проведение дополнительных исследований, суд может назначить экспертизу, которая по своей природе будет дополнительной или повторной (подробней об этом см. след. главу). Порядок ее производства такой же, как и первичной (основной), за исключением ограничения, установленного для повторной экспертизы – она не может быть поручена тому эксперту (экспертам).

Любая экспертиза – как первичная (основная) так и дополнительная или повторная может быть назначена по ходатайству сторон либо судом по собственной инициативе.

Каков порядок производства судебной экспертизы на судебном разбирательстве?

Необходимо оговориться сразу, что регламентирован он гораздо менее удачно, чем в прежнем УПК и порождает ряд проблем, что уже отмечалось в литературе.1

Первая проблема носит скорее методический, нежели процессуальный характер. Это – подготовка материалов для производства экспертизы. Как известно, некоторые экспертизы требуют тщательной подготовки – установление исходных данных, собирание многочисленных материалов (например, о наличии у лица психических расстройств в прошлом при назначении судебно-психиатрической экспертизы), отобрание образцов для сравнительного исследования и др. Очевидно, что возможности суда в этом отношении далеко не такие, как у следователя. Ранее, по УПК РСФСР эта проблема решалась элементарно: если подготовка экспертизы не требует больших временных и иных затрат, она проводится в стадии судебного разбирательства, в противном случае дело направляется на дополнительное расследование. Сейчас, связи с отменой института доследования это бремя целиком ложится на суды. Как они с ним будут справляться, как говориться, Богу ведомо, вероятней всего будут заменять экспертизу каким-то суррогатом.

Далее. Первым этапом производства экспертизы в суде по УПК РСФСР было участие эксперта в исследовании обстоятельств дела, относящихся к предмету экспертизы (ст. 288). Сейчас, этот этап отменен. Между тем, такая необходимость возникает довольно часто по многим экспертизам – судебно-психиатрической и судебно-психологической для исследования личности подсудимого, строительно-технической, судебно-бухгалтерской, экономической и других, когда исследуется служебная деятельность подсудимого, автотехнической – для установления исходных данных ДТП и т.п. По многим (если не по всем) делам прямое отношение к предмету экспертизы имеют показания подсудимого, а подчас и потерпевшего.1 Все это должно исследоваться в присутствии эксперта и с его участием. В связи с этим, представляется, указанная норма должна быть восстановлена в действующем УПК.

Следующим этапом производства экспертизы в суде является постановка вопросов перед экспертом. Это тоже довольно сложная процедура, состоящая из нескольких элементов: представление вопросов сторонами, их обсуждение и вынесение судом определения или постановления (ч. 2 ст. 283 УПК).

Прежде всего председательствующий предлагает сторонам представить свои варианты вопросов эксперту. Представляются они в письменном виде. Затем эти предложения оглашаются и по ним заслушиваются мнения участников судебного разбирательства. Причем каждый из них может высказаться как по существу предложенных вопросов (их относимости, значимости для дела), так и по поводу правильности, точности их формулировок.

После этого суд выносит определение (постановление), в котором формулирует вопросы эксперту в окончательном виде. Согласно ст. 256 УПК, определение или постановление о назначении экспертизы выносится в совещательной комнате. Предложениями сторон суд никак не связан. Он может отклонить их (если они не относятся к уголовному делу или к компетенции эксперта), переформулировать, поставить новые вопросы. Однако суд должен мотивировать исключение или переформулировку предложенных сторонами вопросов.

После вынесения судом определения (постановления) о назначении экспертизы оно вручается эксперту или направляется в соответствующее судебно-экспертное учреждение. При этом может быть объявлен перерыв или судебное разбирательство может быть отложено, в зависимости от времени, необходимом эксперту для проведения исследования и дачи заключения.

После представления экспертом заключения оно должно быть оглашено в суде. К сожалению, это правило, закрепленное в УПК РСФСР (ст. 288) в действующем УПК почему-то отсутствует. Но на практике это делается всегда. После такого оглашения может последовать допрос эксперта. Видимо, допрос должен проводиться по правилам, установленным ст. 282 УПК, хотя в ней речь идет только об эксперте, давшем заключение в ходе предварительного расследования. (Правильней было бы установить общие правила производства допроса эксперта, независимо от того, в какой стадии им дано заключение, тем более, что порядок его в том и другом случае одинаков). Первой вопросы задает сторона, по инициативе которой была назначена экспертиза. Суд может предоставить эксперту время, необходимое для подготовки ответов на вопросы суда и сторон (ст. 282 УПК).

Таковы общие правила производства судебной экспертизы в стадии судебного разбирательства. Вместе с тем, возможны различные варианты такого порядка, имеющие процессуальные особенности. Таких вариантов три.

Вариант 1 – когда судебная экспертиза была проведена ранее, на стадии предварительного расследования и в судебное заседание вызывается эксперт, давший заключение. Именно к этому варианту (и только к нему) относится ст. 269 УПК, предусматривающая разъяснение эксперту его прав и ответственности в подготовительной части судебного заседания, поскольку в остальных случаях эксперт появляется позднее, после назначения экспертизы на судебном следствии в порядке ст. 283 УПК. В ст. 282 УПК, регламентирующем допрос эксперта в стадии судебного разбирательства, тоже речь идет лишь об эксперте, давшем заключение в стадии предварительного расследования.

Вариант 2 – когда экспертиза назначается в стадии судебного разбирательства впервые и нет необходимости участия эксперта в исследовании обстоятельств, имеющих значение для дачи заключения. Это бывает, например, при криминалистических экспертизах, когда исследованию подвергается конкретный предмет (документ, вещественное доказательство) и больше никаких сведений эксперту не нужно. В таких случаях порядок производства экспертизы соответствует вышеизложенному, только права и ответственность эксперту разъясняются не в подготовительной части судебного заседания, а на судебном следствии после назначения экспертизы в порядке ст. 283 УПК. Возможна ситуация, когда определение (постановление) о назначении экспертизы и подлежащий исследованию объект направляются в соответствующее судебно-экспертное учреждение и эксперт вообще не появляется в судебном заседании, либо вызывается туда только для допроса (если в этом возникает необходимость) после получения судом заключения.

Вариант 3 – когда экспертиза проводится в стадии судебного заседания впервые и имеется необходимость в участии эксперта в исследовании обстоятельств дела, необходимых эксперту для дачи заключения. В таких случаях эксперт до вынесения судом определения участвует в судебном следствии, в частности может, с разрешения суда задавать вопросы допрашиваемым лицам – подсудимому, потерпевшему, свидетелям. К сожалению, в главе 34 действующего УПК эта норма, в отличие от прежнего УПК (ст. 288), отсутствует, но такое право эксперта косвенно вытекает из п. 3 ч. 3 ст. 57 УПК РФ, которая, в соответствии с ч. 3 ст. 283, распространяется и на стадию судебного разбирательства.

После того, как исследование обстоятельств, имеющих значение для дачи заключения, завершено, следует процедура постановки вопросов эксперту и другие действия, которые были описаны выше.

В этом варианте возникает процессуальная проблема, которая не была решена ни в прежнем, ни в действующем УПК. А именно – в каком процессуальном качестве участвует в исследовании доказательств эксперт, если назначение экспертизы и, следовательно, получение им статуса эксперта по данному делу, следует потом, после завершения такого исследования и других процедур, когда судом выносится соответствующее определение (постановление)? Наиболее оптимальным представляется следующий вариант, применяемый иногда на практике. Суд в таких случаях выносит два определения (постановления). Первое – о назначении экспертизы, но без постановки конкретных вопросов. Задание эксперту (основание назначения экспертизы) формулируется здесь в самых общих чертах (например: «принимая во внимание, что для установления подлинности документа необходимы специальные знания в области…»). Этим документом эксперт «вводится в дело», приобретает соответствующие права и обязанности, в том числе может участвовать в исследовании обстоятельств дела, необходимых ему для дачи заключения. И второе определение (постановление) – после выполнения всех описанных выше процедур – о постановке вопросов перед экспертом, где формулируются конкретные вопросы, подлежащие разрешению.

В итоге необходимо еще раз констатировать, что представляется весьма актуальной четкая законодательная регламентация в УПК РФ рассмотренных выше вопросов, в том числе путем восстановления соответствующих норм УПК РСФСР.

Другой стадией, в которой встает проблема производства экспертизы является стадия возбуждения уголовного дела.

Вопрос о допустимости производства экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела дискутировался на продолжении нескольких десятилетий. Высказывались различные, порой прямо противоположные, точки зрения. Одни авторы ратовали за максимальное расширение перечня следственных действий, допустимых на этой стадии, поскольку это обеспечивает быструю и качественную предварительную проверку и достоверность ее результатов, а следовательно – законность и обоснованность возбуждения уголовного дела.1 Другие категорически против этого возражали, поскольку такое расширение ведет, по их мнению, к стиранию грани между стадиями возбуждения уголовного дела и предварительного расследования и, в конечном счете, может сделать первую вообще не нужной. Кроме того, следственные действия, как правило, сопряжены с принуждением и вообще с вторжением в область важных прав личности, поэтому их применение в период, когда еще не установлены даже признаки преступления, ничем не оправдано.2

Как это часто бывает, истина где- то посередине. Действительно, в некоторых случаях без экспертизы невозможно решить вопрос о возбуждении уголовного дела. Так, принадлежность предмета к категории наркотиков может быть определена только экспертным путем. Без судебно-медицинской экспертизы телесных повреждений часто невозможно определить, относится деяние к делам частного или публичного обвинения. Нередко насильственный или ненасильственный характер смерти может быть установлен лишь посредством судебно-медицинской экспертизы и т.д. Ранее запрет производства экспертизы до возбуждения уголовного дела обходили двояким путем: либо заменяли ее каким-то суррогатом (например, не предусмотренным нигде «судебно-медицинским освидетельствованием»), либо путем какого-то неофициального («предварительного») исследования с последующим проведением, уже после возбуждения уголовного дела, полноценной судебной экспертизы. И тот и другой путь, естественно, не может быть признан нормальным, однако иного, законного способа тогда не существовало.

С другой стороны, далеко не каждая судебная экспертиза может быть разрешена в данной стадии. Очевидно, например, что недопустимо проведение судебно-психиатрической экспертизы, поскольку она сопряжена с множеством весьма существенных ограничений (помещение в стационар и пр.), да и по времени она может быть о чень продолжительной. Таким образом, в этом вопросе необходим дифференцированный подход.

Как же разрешен этот вопрос в новом УПК?

К сожалению, его регламентация являет собой пример крайне низкого качества законодательной техники. Казалось бы, чего проще указать в ст. 144 УПК, специально посвященной порядку рассмотрения сообщения о преступлении, какие следственные действия допустимы, а какие нет в ходе проверки (примерно, как это было в ст. 109 УПК РСФСР). И было бы предельно ясно, что можно делать, а чего нельзя. Однако об этом в данной статье ничего не говориться. Не решили данной проблемы и последующие дополнения в эту статью (в первоначальном ее варианте о методах проверки в ней вообще не говорилось ни слова). Зато далее, в ст. 146 УПК, совершенно не к месту, вдруг называются три следственных действия, материалы которых прилагаются к постановлению следователем о возбуждении уголовного дела, направляемому прокурору для утверждения. Причем указываются они в скобках.

Как это понимать, совершенно не ясно. Как известно, значение грамматического знака «скобки» в русском языке очень многогранно. Обычно оно легко угадывается из контекста, например: «действие (бездействие) должностного лица» или «событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления)» - ст. 73 УПК. Однако в данном случае перечень этих следственных действий появляется совершенно неожиданно и остается только гадать, что он означает – «например», «в частности», «в том числе» или что-то иное. А если это перечень, то исчерпывающий или нет? Таким образом, лингвистический анализ мало что дает. Единственный вывод (и то косвенный), который он позволяет сделать, это то, что такие следственные действия вроде бы можно проводить и до возбуждения уголовного дела.

Но на этом загадки не кончаются. В указанной статье говорится не о производстве судебной экспертизы, а только лишь о ее назначении. Отсюда можно сделать вывод, что она до возбуждения уголовного дела может быть лишь назначена, но не проведена. И такое толкование уже встречается в практике. Некоторые адвокаты на этом основании настаивают на недопустимости заключения эксперта, полученного до возбуждения уголовного дела.

Действительно, по букве закона до возбуждения уголовного дела экспертиза может быть только назначена, но не может быть проведена. Но в данном случае буква закона приходит в вопиющее противоречие с его смыслом. А смысл данной нормы в том, что производство судебной экспертизы (равно как и других следственных действий), до возбуждения уголовного дела допускается с единственной целью - установления наличия или отсутствия оснований для возбуждения уголовного дела. Поэтому само по себе назначение судебной экспертизы, без получения заключения в данной стадии, теряет всякий смысл. Кроме того, это может привести к парадоксальным, даже курьезным ситуациям. Некоторые экспертизы по времени непродолжительны (даже для вскрытия трупа обычно достаточно нескольких часов). Что делать в таких случаях? Растянуть исследование на несколько суток? Или срочно возбуждать уголовное дело, не дожидаясь получения заключения, т.е. не имея на это оснований?

Иногда встречается еще одно толкование данной нормы: следователь вправе проводить эти следственные действия после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, но до получения согласия прокурора. Но тогда почему только три? И почему об этом прямо не сказано?

Как видно, заданные законодателем загадки средствами логико-грамматического анализа неразрешимы. Остается только надеяться, что они рано или поздно будут устранены, как это уже сделано в отношении других, наиболее вопиющих пробелов, в изобилии имеющихся в новом УПК.

Представляется, вопрос о производстве судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела может быть решен следующим образом. Такое производство должно быть допущено только в случаях, когда без экспертизы невозможно установить наличие оснований для возбуждения уголовного дела. А именно: до возбуждения уголовного дела должна быть разрешена судебная экспертиза по установлению причины смерти, характера и степени причиненного здоровью вреда, а также по исследованию свойств предмета преступления, прямо указанного в соответствующей статье УК (наркотиков, оружия и др.), если для этого требуются специальные знания. Во всех остальных случаях судебная экспертиза может быть проведена только после возбуждения уголовного дела.

Дата добавления: 2014-10-02; просмотров: 948; Нарушение авторских прав

Мы поможем в написании ваших работ!